Admissibilité de la preuve illicite : l’appréciation du caractère indispensable malmenée ?

Dans un arrêt du 4 mars 2026, la première chambre civile de la Cour de cassation admet que le caractère inexploitable d’un enregistrement vidéo réalisé à l’insu de la personne contre laquelle il est invoqué n’est pas indispensable à l’exercice par le demandeur de son droit fondamental à la preuve.

Depuis plusieurs semaines, les arrêts de la Cour de cassation relatifs à l’admissibilité d’une offre de preuve illicite se font plus rares. La dernière décision en la matière publiée au Bulletin remonte, en effet, au 17 septembre 2025 et s’articulait autour de la preuve de l’exercice illégal de la profession d’expert-comptable (Com. 17 sept. 2025, n° 24-14.689, Dalloz actualité, 9 oct. 2025, obs. F. Hilaire).

C’est dans ce contexte de relative accalmie jurisprudentielle que s’inscrivent les deux arrêts du 4 mars 2026 rendus par la première chambre civile de la Cour de cassation. Tous deux abordent la question de la production d’une preuve illicite dans le cadre du contentieux familial et plus spécifiquement, des relations que l’enfant entretient avec ses parents (v. sur cette question, P. Bonfils et A. Gouttenoir, Droit des mineurs, 3^e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2021, p. 411, n^os 697 s.). Si le premier arrêt aboutit à une cassation pour violation de la loi dans la mesure où la juridiction d’appel n’avait pas vérifié les deux conditions de mise en œuvre du droit fondamental à la preuve (Civ. 1^re, 4 mars 2026, n° 24-12.114), le second arrêt permet, quant à lui, de revenir sur la mise en balance opérée par les juges du fond.

Avant d’analyser plus en détail cette seconde solution, revenons sur les faits à l’origine du pourvoi. En l’espèce, une mère s’installe en France avec son enfant et refuse de ramener ce dernier dans le pays où il résidait initialement, à savoir la Belgique. Un procureur de la République saisit alors un juge aux affaires familiales sur le fondement des dispositions de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 afin de déclarer illicite le déplacement du mineur et d’ordonner son retour immédiat au « plat pays ». À ce titre, il convient de préciser que le père de l’enfant est intervenu volontairement dans la procédure en sollicitant également le retour immédiat du garçonnet.

Pour contrer certaines affirmations de la mère et notamment des allégations de séquestration, le père produit un enregistrement vidéo réalisé à l’insu de cette dernière. Sans surprise, le contentieux se cristallise notamment autour de l’admissibilité de cette preuve.

Les magistrats décident d’écarter des débats l’offre de preuve produite par le père au motif que l’enregistrement, obtenu de manière déloyale, n’avait pas été communiqué dans son intégralité et que cette incomplétude ne permettait pas de connaître l’issue de la conversation entre les parties (Colmar, 1^er avr. 2025, n° 24/03487).

Le père se pourvoit alors en cassation en se prévalant implicitement du revirement de jurisprudence opéré par l’assemblée plénière le 22 décembre 2023 (Cass., ass. plén., 22 déc. 2023, n° 20-20.648, Dalloz actualité 7 janv. 2024, obs. N. Hoffschir ; D. 2024. 291 , note G. Lardeux ; ibid. 275, obs. R. Boffa et M. Mekki ; ibid. 296, note T. Pasquier ; ibid. 570, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; ibid. 613, obs. N. Fricero ; ibid. 1636, obs. S. Vernac et Y. Ferkane ; JA 2024, n° 697, p. 39, étude F. Mananga ; AJ fam. 2024. 8, obs. F. Eudier ; AJ pénal 2024. 40, chron. ; AJCT 2024. 315, obs. A. Balossi ; Dr. soc. 2024. 293, obs. C. Radé ; Légipresse 2024. 11 et les obs. ; ibid. 62, obs. G. Loiseau ; RCJPP 2024, n° 01, p. 20, obs. M.-P. Mourre-Schreiber ; ibid., n° 06, p. 36, chron. S. Pierre Maurice ; RTD civ. 2024. 186, obs. J. Klein ). Il estime, en effet, que les juges du fond auraient violé l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme et l’article 9 du code de procédure civile en refusant de mettre en balance les intérêts antinomiques en présence (pt 5).

L’argumentation déployée par le demandeur n’emporte toutefois pas la conviction des Hauts magistrats qui rejettent le pourvoi. Opérant un contrôle normatif lourd, la première chambre civile de la Cour de cassation précise, en effet, qu’« ayant ainsi fait ressortir que l’enregistrement produit, inexploitable, n’était pas indispensable à l’exercice, par [le père], de son droit à la preuve, la cour d’appel en a exactement déduit qu’il devait être écarté des débats » (pt 8).

Avant d’analyser la motivation retenue par la Haute juridiction quant à l’appréciation du caractère indispensable de la preuve litigieuse, revenons, au préalable et brièvement, sur l’extension prévisible du domaine de l’illicéité probatoire.

Sur l’extension prévisible du domaine de l’illicéité probatoire

Si le sort dévolu à une preuve illicite est aujourd’hui bien balisé en jurisprudence, il s’agit, à notre connaissance, de la première mise en balance opérée, à hauteur de cassation, en droit extrapatrimonial de la famille depuis l’arrêt fondateur du droit à la preuve rendu le 5 avril 2012 (Civ. 1^re, 5 avr. 2012, n° 11-14.177, Dalloz actualité 23 avr. 2012, obs. J. Marrochella ; D. 2012. 1596 , note G. Lardeux ; ibid. 2826, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et I. Darret-Courgeon ; ibid. 2013. 269, obs. N. Fricero ; ibid. 457, obs. E. Dreyer ; RTD civ. 2012. 506, obs. J. Hauser ).

Cette extension ne doit pas surprendre dans la mesure où la production d’une offre de preuve illicite intervient toujours dans un système de preuve libre (F. Hilaire, La preuve illicite dans le procès civil, thèse Aix-Marseille Université, 2025, spéc. n^os 129 s.). Or, tel était précisément le cas en l’espèce puisqu’il était ici question pour le père de prouver un fait juridique, à savoir l’absence de danger encouru par l’enfant du fait du retour au lieu de sa résidence. L’enregistrement produit visait, en effet, à démontrer que la mère ne paraissait « aucunement en situation de détresse, voire de séquestration ou de violences conjugales » (Colmar, 1^er avr. 2025, n° 24/03487, préc.).

Partant, dans la mesure où l’absence de danger encouru par le mineur pouvait être rapportée par tout moyen, le demandeur pouvait valablement mobiliser son droit fondamental à la preuve pour justifier la production d’une offre de preuve illicite.

À ce titre, la présente solution permet de revenir sur la qualification du procédé probatoire d’espèce. Un enregistrement vidéo réalisé à l’insu d’une personne est, sans conteste, déloyal. Néanmoins, cette preuve clandestine est également entachée d’illicéité en ce qu’elle est attentatoire à la vie privée de la personne contre laquelle elle est invoquée (en l’occurrence, ici, la mère). En somme, l’offre de preuve produite par le père est, tout à la fois, déloyale et illicite. Cette double nature est d’ailleurs l’une des raisons pour lesquelles l’assemblée plénière de la Cour de cassation a procédé à une unification des régimes juridiques de la preuve illicite et déloyale dans la mesure où les juges soulignaient « la difficulté de tracer une frontière claire entre » ces deux notions (Cass., ass. plén., 22 déc. 2023, n° 20-20.648, préc., spéc. pt 11).

Le droit fondamental à la preuve du demandeur pouvant donc utilement être mobilisé, restait alors à s’interroger sur la mise en balance opérée par les magistrats pour trancher la question de l’admissibilité aux débats de la preuve litigieuse.

Sur la justification de l’absence de caractère indispensable de la preuve litigieuse

Même si le droit à la preuve a été érigé au rang de droit fondamental, la recevabilité d’une preuve illicite n’est aucunement absolue. Depuis l’arrêt Manfrini, les Hauts magistrats exigent, en effet, que le juge apprécie si l’utilisation de la preuve litigieuse a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance les droits antinomiques en présence (Soc. 25 nov. 2020, n° 17-19.523, spéc. pt 16, D. 2021. 117 , note G. Loiseau ; ibid. 1152, obs. S. Vernac et Y. Ferkane ; ibid. 2022. 431, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; Dr. soc. 2021. 21, étude N. Trassoudaine-Verger ; ibid. 170, étude R. Salomon ; ibid. 503, étude J.-P. Marguénaud et J. Mouly ; RDT 2021. 199, obs. S. Mraouahi ; Dalloz IP/IT 2020. 655, obs. C. Crichton ; ibid. 2021. 356, obs. G. Péronne ; Légipresse 2021. 8 et les obs. ; RTD civ. 2021. 413, obs. H. Barbier ). La méthode employée par la chambre sociale de la Cour de cassation sera d’ailleurs reprise dans l’ensemble des arrêts subséquents avant d’être finalement consacrée par l’assemblée plénière en décembre 2023 (Cass., ass. plén., 22 déc. 2023, n° 20-20.648, préc., spéc. pt 12).

Ainsi, face à un intérêt antinomique équivalent, le droit fondamental à la preuve triomphera s’il est démontré que la preuve illicite est indispensable et qu’elle répond à une stricte exigence de proportionnalité. Ces deux conditions étant cumulatives, l’absence de l’une d’elles fera donc échec à la mise en œuvre de ce nouveau droit probatoire et entravera, par conséquent, la recevabilité de la preuve litigieuse en justice.

Dans l’arrêt soumis à notre étude, l’enregistrement vidéo réalisé à l’insu de la mère a été écarté des débats car les magistrats ont retenu que « la conversation enregistrée versée aux débats par [le père] n’était que partielle et incomplète, puisque l’intégralité de l’enregistrement n’était pas communiquée, et qu’il n’était pas possible de connaître l’issue de la conversation entre les parties » (pt 7). En somme, pour les juges, l’absence de caractère indispensable de la preuve litigieuse résulte de son caractère « inexploitable » (pt 8).

La motivation retenue peut laisser perplexe. Il s’infère, en effet, de la jurisprudence qu’une preuve est considérée comme indispensable dès lors qu’aucune autre alternative probatoire licite, ou moins intrusive, ne permet d’établir la réalité du fait litigieux (F. Hilaire, La preuve illicite dans le procès civil, op. cit., spéc. n° 141). Or, pour réfuter le caractère indispensable, les juges du fond n’ont aucunement recherché un quelconque autre élément probatoire mais ont, en réalité, raisonné à l’aune de la force probante de l’enregistrement litigieux.

Ce glissement nous semble particulièrement périlleux tant l’admissibilité de la preuve est distincte de l’appréciation de la force probante. Il est vrai que si l’on se place sur un plan chronologique, la première notion se situe en amont de la seconde. Comme le note, en effet, le professeur Ferrand : « Une fois que le juge a considéré la preuve comme admissible, il doit alors s’interroger sur son caractère convaincant ou non » (Rép. pr. civ., v° Preuve, par F. Ferrand, déc. 2013 [actualisation : févr. 2026], spéc. n° 537). Sous cet angle, l’appréciation du caractère indispensable de la preuve – question relevant de l’admissibilité de la preuve – ne peut être tranchée en raison de considérations liées à l’aptitude de cette même preuve à emporter la conviction du juge – question relevant, quant à elle, de la force probante.

Plus encore, la solution adoptée par la première chambre civile de la Cour de cassation dans l’arrêt soumis à notre étude crée une dissonance avec la position retenue, trois ans plus tôt, par la chambre sociale. En mars 2023, les Hauts magistrats avaient, en effet, refusé d’apprécier le caractère indispensable de la preuve illicite sous le seul prisme de son efficacité à emporter la conviction du juge.

Dans cette affaire, les juges avaient, en effet, admis que l’offre de preuve produite par l’employeur n’était pas indispensable dès lors que ce dernier « disposait d’un autre moyen de preuve qu’il n’avait pas versé aux débats, peu important que [la cour d’appel] ait ensuite estimé que la réalité de la faute reprochée à la salariée n’était pas établie par les autres pièces produites » (Soc. 8 mars 2023, n° 21-17.802, Dalloz actualité, 16 mars 2023, obs. L. Malfettes ; D. 2023. 505 ; ibid. 1443, obs. S. Vernac et Y. Ferkane ; ibid. 2024. 570, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; JA 2024, n° 692, p. 40, étude J.-F. Paulin et M. Julien ; RTD civ. 2023. 439, obs. J. Klein ). En somme, pour la chambre sociale, même si la production querellée était la seule efficace pour établir le comportement fautif de la salariée, elle n’était pas l’unique élément probatoire dont disposait l’employeur au soutien de sa prétention.

La solution dégagée par la Cour de cassation en mars 2023 nous semble tout à fait opportune. Il convient, en effet, de rappeler que dès lors que la force probante n’est pas préalablement fixée par le législateur, le juge procède à une appréciation souveraine selon sa libre conviction. Autrement dit, lorsque les preuves sont librement appréciées par le magistrat, « l’acte de juger a toujours une part d’approximation, avec une marge irréductible d’appréciation subjective » (Rép. pr. civ., v° Preuve, préc., spéc. n° 544).

En refusant d’apprécier le caractère indispensable d’une preuve illicite sous l’angle de sa force probante, la chambre sociale avait ainsi renoncé à introduire une quelconque marge de subjectivité dans l’un des deux critères de mise en œuvre du droit fondamental à la preuve. Il nous paraît donc souhaitable que la première chambre civile ne persiste pas dans cette analyse tant un tel dévoiement du caractère indispensable aurait pour conséquence d’emporter un manque de cohérence et de lisibilité des décisions de justice ultérieures.

Pour conclure, il convient de noter que cet arrêt a également été l’occasion de revenir sur l’une des exceptions au principe du retour immédiat de l’enfant (pts 10 s.). La Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants pose, en effet, le principe du retour immédiat de l’enfant dans son pays de résidence habituelle. Pour autant, il peut notamment être fait exception à ce principe dès lors qu’il existe « un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable » (art. 13, b).

Comme le relève le Conseiller, Monsieur le professeur Fulchiron, dans son rapport : si l’appréciation du risque grave encouru par l’enfant relève du pouvoir souverain des juges du fond, « la Cour de cassation vérifie que [ces derniers] ont examiné concrètement les éléments de fait soumis à leur appréciation et les circonstances invoquées de part et d’autre pour justifier le retour ou le non-retour » (spéc. p. 8 s.).

Or, pour fonder leur appréciation, les juges du fond semblent avoir raisonné à l’aune des principales clés de lecture fournies par le Guide de bonnes pratiques quant à la mise en œuvre de l’exception prévue à l’article 13, b), de la Convention précitée (Guide de bonnes pratiques en vertu de la Convention du 25 oct. 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, partie IV, art. 13(1)(b), publié en 2020 par la Conférence de La Haye de droit international privé). Les magistrats ont, en effet, analysé de manière prospective le danger lié au retour du garçonnet en Belgique en axant leur motivation sur les problèmes rencontrés par la mère et son fils en matière d’immigration mais également en prenant soin de relever les éventuelles difficultés du père à répondre aux besoins fondamentaux de son enfant (spéc. pt 12). 

par Fiona Hilaire, Docteur en droit de l'Université d'Aix-Marseille (LDPSC - UR 4690)

Civ. 1^re, 4 mars 2026, F-B, n° 25-17.582

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