Agent d’assurance : la clause prévoyant la perte du droit à indemnité de cessation de la relation en cas d’acte de concurrence post-contractuel est bien une clause pénale

La question de la qualification de la clause par laquelle est prévue la déchéance du droit à son indemnité de cessation d’un agent d’assurance en cas d’actes de concurrence postérieurs à la fin de la relation revient devant la Cour de cassation. Elle y confirme qu’il s’agit d’une clause pénale.

Position du problème. La définition de la clause pénale est bien connue. Elle est définie en jurisprudence comme « la clause d’un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d’avance l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée » (Civ. 1^re, 10 oct. 1995, n° 93-16.869 P, D. 1996. 486 , note B. Fillion-Dufouleur ; ibid. 116, obs. P. Delebecque ) et le législateur la reconnaît « lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts » (C. civ., art. 1231-5, reprenant anc. art. 1152). Pour autant, repérer une clause pénale, en pratique, n’est pas toujours chose facile notamment lorsque, comme dans l’arrêt commenté, le droit spécial s’en mêle. Le décret n° 96-902 du 15 octobre 1996 portant approbation du statut des agents généraux d’assurances (JO 16 oct.) prévoit ainsi, en son annexe, que si « la cessation de mandat ouvre droit à indemnité au bénéfice de l’agent général ou de ses ayants droit », il n’en va plus de même « en cas de rétablissement » de ce dernier. En somme, l’agent d’assurance est tenu d’une obligation de non-concurrence post-contractuelle dont le non-respect conduit à la suppression de son droit à l’indemnité de cessation de la relation (pour une présentation, J. Bigot et al., La distribution d’assurance, 3^e éd., LGDJ, 2020, p. 750, n^os 1013 et 1040). Ce dispositif est souvent rappelé dans le contrat qui unit une entreprise d’assurance à cet intermédiaire particulier qu’est l’agent d’assurance (le traité de nomination). Quelle est alors la qualification de cette clause ? S’agit-il d’une clause pénale (position du pourvoi) ou d’une simple clause de déchéance (position de la cour d’appel) ? C’est tout le problème posé dans cette affaire à l’occasion de laquelle il est reproché à un agent d’assurance ayant fait valoir son droit à la retraite d’avoir commis, postérieurement à la cession de son portefeuille, des actes de concurrence déloyale. Retenir la qualification de clause pénale c’est bien évidemment ouvrir la possibilité au juge d’en apprécier l’équilibre, même d’office, et de sortir ainsi de la logique du tout ou rien de la clause de déchéance (C. civ., art. 1231-5, al. 2). C’est très exactement ce que recherche l’ex-agent d’assurance qui, instrumentalisant en défense à l’action en responsabilité intentée contre lui, le droit de la clause pénale, reproche aux juges du fond de « refuser de modérer la pénalité contractuelle à laquelle [il] était soumis ». Il entend ainsi réclamer une application mesurée de la sanction et obtenir au moins une quote-part de l’indemnité de cessation.

La caractérisation de l’inexécution de son obligation de non-concurrence. En réalité, la Cour de cassation s’était déjà prononcée dans cette affaire mais sous l’angle de la seule caractérisation de l’inexécution de son obligation de non-rétablissement par l’agent d’assurance (Civ. 2^e, 9 mars 2023, n° 21-10.737, inédit, D. 2023. 2212, obs. Centre de droit économique et du développement Yves Serra ). La décision des juges du fond avait été cassée une première fois pour avoir exigé que le demandeur rapporte, en plus de la preuve nécessaire du maintien de l’activité de l’agent celle, inutile, du fait que cette activité concerne des clients rattachés au portefeuille transmis au moment de la cessation de l’activité. La question de l’inexécution de son obligation de non-concurrence par l’agent d’assurance ne faisant plus débat, c’est désormais la question des conséquences de cette inexécution qui se pose et, plus exactement, celle de la qualification de la clause précédemment évoquée.

Difficultés de qualification. Répondre à cette question est loin d’être facile. Nous verrons qu’elle interroge tour à tour la nature conventionnelle de la sanction de l’inexécution, le caractère comminatoire et indemnitaire de la clause ainsi que son caractère forfaitaire. Cela explique probablement une certaine résistance des juges du fond en la matière qui a nécessité la réitération par l’arrêt commenté d’une solution qui semblait acquise depuis 2015 (Civ. 1^re, 17 déc. 2015, n° 14-18.378, inédit, Dalloz actualité, 15 janv. 2016, obs. T. de Ravel d’Esclapon ; D. 2016. 8 ; RGDA 2016. 336, note D. Langé, confirmée par Civ. 1^re, 30 janv. 2019, n° 17-27.147, inédit ; adde, J. Bigot et al., La distribution d’assurance, op. cit., p. 760) et par laquelle la Cour retenait déjà, dans des arrêts certes inédits, la qualification de clause pénale. La solution est désormais réaffirmée par un arrêt ayant cette fois les honneurs d’une publication au Bulletin. Cette résistance des juges explique l’opportunité d’un rappel de l’ensemble des difficultés posées par la qualification de la clause en l’espèce (sur lesquels, J. Langé, note préc. et J. Bigot et al., La distribution d’assurance, op. cit., p. 760). Cela permettra de cerner toute l’étendue de la confirmation apportée par la Cour tant en ce qui concerne la nature contractuelle de la sanction, sa dimension indemnitaire et comminatoire ainsi que son caractère forfaitaire.

La nature conventionnelle de la sanction de l’inexécution de l’obligation de non-rétablissement

Loi, règlement, accord professionnel, ou contrat ? En faisant de la clause litigieuse une clause pénale, la Cour confirme, d’abord, que la sanction de la violation de l’obligation de non-rétablissement prévue par les « textes » a une valeur contractuelle. C’est bien la première source de difficulté concernant la qualification de la clause. S’il ne fait, en premier lieu, aucun doute qu’une obligation posée par un texte dans le cadre d’une relation contractuelle (une indemnité de cessation ou même, si le texte le prévoyait directement, une obligation de non-concurrence) est une obligation de nature contractuelle dont l’inexécution peut être sanctionnée par l’engagement de la responsabilité contractuelle de son auteur et ainsi faire l’objet d’une clause pénale, les choses sont beaucoup moins évidentes lorsque la déchéance du droit à indemnité est prévue par le texte lui-même comme sanction de l’inexécution et ce sans aucune autre précision en termes de régime. À cela s’ajoute la question de la détermination de la valeur normative du texte, laquelle est tout à fait particulière. Le dispositif résulte en effet d’une structuration en « étages » (J. Langé, note préc. et J. Bigot et al., La distribution d’assurance, op. cit.,) dont le premier est constitué de l’article L. 540-2 du code des assurances, lequel renvoie à un décret (2^e étage) le soin d’approuver « le statut des agents généraux d’assurance et ses avenants » qui résulte en réalité d’une négociation menée « par les organisations professionnelles intéressées » (3^e étage). C’est bien l’objet du décret de 1996 précité que d’« approuver » l’accord passé. Toutefois, chacun de ces « étages » est particulièrement succinct quant à son contenu et il faut se reporter à la convention conclue entre la FFSA et la FNSAGA le 22 février 1996 (4^e étage) pour avoir plus d’éléments quant à la portée de l’encadrement de la clause. Reste que cette convention n’est pas expressément citée par le décret. Pour autant, c’est bien le fondement employé par la cour d’appel au soutien de sa solution. Ce dispositif n’est donc ni un simple accord professionnel, ni un pur acte réglementaire. En somme, relève-t-il du normatif, législatif ou réglementaire (et la piste de la déchéance est l’unique voie), ou relève-t-il du conventionnel (ce qui ferait pencher la balance en faveur de la clause pénale) ? C’est une question proche de celle qu’avait soulevée Denis Mazeaud dans sa thèse qui, cherchant la « spécificité de la clause pénale engendrée par son origine contractuelle » (D. Mazeaud, La notion de clause pénale, LGDJ, coll. « Bibl. de dr. privé », t. 223, 1992, p. 109), s’interrogeait sur la qualification des « pénalités édictées dans les conventions collectives dans le but de sanctionner l’inexécution des obligations qu’elles contiennent » (ibid., p. 118). Or, pour l’auteur, la nature réglementaire de la convention l’emporte en ce qu’elle s’applique au-delà de ses seuls signataires et « il ne saurait donc être question, faute d’accord de volonté lui ayant donné vie, de retenir la qualification de clause pénale » (ibid., p. 121, n° 219). Ce n’est pas la position retenue par la Cour dans cette décision. La sanction a donc bien une nature conventionnelle. On passe ainsi « de l’interdiction réglementaire de faire » à « l’obligation contractuelle de ne pas faire », « l’obligation a certes la même force mais, changeant de nature, des perspectives s’ouvrent pour construire conventionnellement, dans l’accord (…) le régime de la sanction de sa violation » (J. Bigot et al., La distribution d’assurance, op. cit., p. 760).

La nature indemnitaire et comminatoire de la clause

Une indemnité et non une contrepartie. En faisant de cette clause, une clause pénale, la Cour de cassation sous-entend également que l’indemnité de cessation de la relation dont est déchu l’agent en cas de violation de son obligation de non-rétablissement a bien une pure nature indemnitaire. On sait que la finalité de la clause pénale est de tenir lieu d’« évaluation conventionnelle de dommages et intérêts » qui, si elle est « substituée à l’évaluation judiciaire qu’elle rend inutile », « ne modifie pas la nature juridique de la réparation » (F. Terré et al., Droit des obligations, Dalloz, coll. « Précis », p. 998, n° 891). C’est ainsi que ne peuvent être des clauses pénales « les indemnités compensant l’exercice d’une faculté » comme une indemnité de résiliation ou une clause de dédit ni celles « constituant la contrepartie d’une obligation ou d’un avantage » (ibid.) comme, une indemnité de non-concurrence (Soc. 17 oct. 1984, n^os 82-41.114 et 82-41.115 P). À nouveau la question était délicate en l’espèce étant donné que les textes ne prévoient pas le fondement de l’indemnité de cessation de la relation. S’agit-il d’une contrepartie de l’obligation de non-concurrence induite ? On ne peut y voir une clause pénale. S’agit-il d’une indemnité compensatrice du préjudice lié à la perte de la clientèle pour l’avenir ? La qualification de clause pénale est possible. Entre les deux, la Cour fait le choix de la deuxième interprétation.

La nature forfaitaire et préalable de la clause

Un forfait déterminé préalablement. La clause pénale fixe « un forfait, en déterminant de façon définitive le chiffre des dommages et intérêts pour le cas d’inexécution ou de retard » (F. Terré et al., op. cit., p. 1001, n° 892). Aucune difficulté en la matière, a priori, puisque, par construction, l’indemnité de cessation est fixée avant l’inexécution de l’obligation de non-rétablissement post-contractuel. Un simple renvoi au montant de la somme versée, sans même en rappeler le quantum exact, ne disqualifie pas la clause pénale. Il en va ainsi même si, comme dans l’affaire commentée, l’auteur de l’inexécution post-contractuelle ne demande le versement de l’indemnité qu’après avoir été poursuivi en indemnisation. Il reste que cette précision a son importance sur la détermination, implicite encore, des modalités techniques de mise en œuvre de la condamnation. En effet, retenir la qualification de clause pénale implique que les juges ne peuvent condamner l’ex-agent au seul remboursement de l’indemnité de cessation. Ils doivent le condamner à verser des dommages et intérêts à hauteur de la somme versée. C’est ensuite un mécanisme éventuellement de compensation, même judiciaire, qui permettra une extinction des dettes réciproques. Cette remarque, pour anodine qu’elle puisse être, pourrait avoir son intérêt, notamment en cas d’insolvabilité.

Renvoi à nouveau aux juges du fond. La cassation de la décision de la cour d’appel est donc prononcée pour ne pas avoir retenu la qualification de clause pénale. Il restera désormais aux juges à procéder à l’éventuel contrôle de l’équilibre de la clause. Mais rien ne les y oblige, c’est une simple faculté offerte au juge qui n’a pas même à motiver son refus de révision (Civ. 1^re, 23 févr. 1982, n° 81-10.376 P). Se dirige-t-on pour l’agent d’assurance vers une victoire à la Pyrrhus ? 

par Julien Delayen, Enseignant à la Faculté de droit d'Amiens, membre du CEPRISCA

Civ. 2^e, 12 mars 2026, F-B, n° 24-13.954

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