Application du délit de fraude dans les concours publics aux organisateurs

24.06.2024

Dans un arrêt du 5 juin 2024, la chambre criminelle apporte des éclaircissements inédits sur l’application du délit de fraude dans les examens et les concours publics à leurs conditions d’organisation, de déroulement et délibération. Le manquement aux exigences d’impartialité du recrutement à l’université est directement visé.

Le 6 février 2024, le Conseil d’État (CE 6 févr. 2024, n° 459160) était pour la première fois directement confronté au localisme dans le recrutement à l’université (A. Legrand, AJFP 2013. 67 ). Le 5 juin 2024, c’est au tour de la chambre criminelle de la Cour de cassation. Son arrêt se distingue par une interprétation inédite de la loi du 23 décembre 1901 réprimant la fraude dans les examens et les concours publics. Souvent négligée, cette loi est réapparue au centre du débat public avec le risque d’utilisation de l’intelligence artificielle par les candidats lors des examens. Hier encore, la loi du 23 décembre 1901 semblait surtout axée sur les candidats. La chambre criminelle soutient le contraire, en appliquant ce délit de fraude à l’organisation, au déroulement des concours publics et aux délibérations.

Un professeur des universités s’était porté plusieurs fois candidat à des concours de recrutement ouverts par une université pour un poste de professeur de géographie. Ses candidatures avaient été systématiquement rejetées par l’université pour ce poste dont il avait parfaitement le profil. Il déposait alors plainte contre personne non dénommée des chefs de fraude à un examen ou concours publics, de harcèlement moral et de faux devant le procureur de la République puis devant le juge de l’instruction. Ce dernier ordonnait le non-lieu auquel le plaignant interjetait appel. La chambre de l’instruction d’Aix-en-Provence confirmait l’ordonnance entreprise aux motifs que les prévisions de la loi du 23 décembre 1901 ne s’appliquaient ni à l’organisation, ni au déroulement d’un concours, ni à la sélection du candidat retenu, considérant que ces opérations relevaient du contrôle et de la censure éventuelle du juge administratif.

Le 23 juin 2022, le plaignant s’était pourvu en cassation. Il faisait grief à l’arrêt attaqué de restreindre l’application du délit de fraude aux seuls candidats aux examens et concours publics, tandis que la finalité de la loi de 1901 demandait d’inclure les conditions d’organisation des examens, concours et délibérations. Deux questions étaient alors posées à la chambre criminelle. D’une part, savoir si l’organisation, le déroulement d’un concours public, ainsi que la sélection du candidat retenu entraient dans le champ d’application de la loi du 23 décembre 1901. Et d’autre part, examiner si le localisme universitaire était constitutif d’une fraude au sens de cette même loi.

Reprenant le moyen du requérant, la chambre criminelle prononce la cassation de l’arrêt contesté pour méconnaissance des articles 1 et 2 de ladite loi. Elle estime alors, de manière inédite, que son champ d’application s’étend aux conditions d’organisation, de déroulement des concours et des délibérations. La chambre criminelle a déjà été confrontée à d’éventuels cas de fraude concernant les conditions d’examens et concours publics (organisation, déroulement, délibérations) impliquant par exemple des examinateurs (Crim. 9 mars 1994, n° 93-82.675) ou une commission administrative d’homologation des candidatures (Crim. 3 juin 1993, n° 92-82.112 P). Toutefois, l’application de la loi du 23 décembre 1901 sous cet angle n’avait pas été étudiée de manière approfondie. Par cet arrêt, la chambre criminelle propose une actualisation de cette loi en réponse à la problématique de fraude dans le recrutement au sein de l’université.

L’application du délit de fraude dans les examens et concours publics « quel qu’en soit l’auteur »

Le recrutement frauduleux

Par une interprétation a priori littérale, la chambre criminelle considère que l’article 1 de la loi du 23 décembre 1901 s’applique aux conditions de recrutement à l’université (organisation, déroulement, délibérations). Elle considère que la loi ne fait aucune distinction entre les candidats, les organisateurs et les examinateurs, en insistant sur le fait que toute fraude commise dans les examens et les concours publics constitue un délit, peu importe l’auteur.

Le champ d’application de la loi avait jusque-là principalement été abordé sous l’angle du candidat qui use de manœuvres à son bénéfice, par exemple en se procurant les sujets d’un examen (Crim. 15 mars 1994, n° 92-81.472 ; 28 juin 2016, n° 15-84.032, Dalloz actualité, 29 juill. 2016, obs. A. André ; [Brèves] Caractérisation du délit de fraude commise dans un examen ou concours public et du recel en résultant, Lexbase Droit privé, juill. 2016, n° 662), en se faisant substituer par un tiers (Cass. 19 oct. 1967, n° 67-90.593), ou en fournissant des informations inexactes lors de l’inscription à une épreuve (TA Paris, 8 sept. 2023, n° 232018 ; TA Melun, 14 nov. 2022, n° 2203086). L’analyse à ce jour très relative de la loi du 23 décembre 1901 s’explique dans le recours privilégié des voies disciplinaires prévues dans le code de l’éducation (C. éduc., art. L. 331-3 s.). L’arrêt du 5 juin 2024, à rebours, considère que « toute fraude » englobe a fortiori l’organisation, le déroulement d’un concours et la sélection d’un candidat retenu. Il donne ainsi compétence aux juridictions pénales pour traiter ces opérations. Pour parvenir à cette solution, la chambre criminelle adopte une méthode très téléologique en se concentrant sur l’objectif social de la loi du 23 décembre 1901. Le système de recrutement par concours privilégié dans l’administration française permet de mettre en œuvre le principe constitutionnel d’égal accès aux emplois publics tiré de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, de l’article 1^er de la Constitution de 1958 et du préambule de la Constitution de 1946 (Cons. const. 14 janv. 1983, n° 82-153 DC, Loi relative au statut général des fonctionnaire ; 30 août 1984, n° 84-178 DC, Loi portant statut du territoire de la Nouvelle-Calédonie et dépendances et notamment ses articles 12, 131 et 137 ; AJFP 2009. 10 ). Ainsi, la loi du 23 décembre 1901 vise à garantir ce principe et à promouvoir les valeurs du service public français, telles que l’égalité et le mérite. Dans ces circonstances, ladite loi a pour dessein naturel de punir tout autant les fraudes commises dans le cadre de l’organisation, du déroulement et de la sélection des concours publics contrariant ces exigences fondamentales.

La chambre criminelle n’apporte aucune précision sur la condition préalable du délit visé, à savoir l’inscription des faits dans le cadre d’un examen ou un concours publics. Le recrutement d’un professeur dans une université publique doit être assimilé à un concours public en ce qu’il a pour objet, par une décision administrative, l’entrée dans une administration publique. Toutefois, l’interprétation faite de l’article 1^er ne semble pas se limiter aux seuls recrutements de professeurs d’université. Il est possible d’admettre une diversité de recrutements à l’université de cette manière dès lors que le recrutement influence la progression de carrière du candidat dans l’administration publique à l’instar des recrutements de maîtres de conférences, des attachés temporaires d’enseignement et de recherche, des doctorants contractuels et d’allocataires de recherche.

Les responsables de la fraude

Les motivations de la chambre criminelle ne présentent pas d’éléments quant à l’identification des potentiels responsables de ce type de fraude. Toutefois, ce silence autorise de concevoir une pluralité de responsables ayant pris part aux conditions d’organisation, de déroulement du recrutement et de délibération. Pour connaître de l’attribution de ces différents pouvoirs, il conviendra de se référer aux statuts de l’université. Il en découle que le président de l’université, le doyen de la faculté, le président du comité d’experts et les autres membres, et même l’université comme personne morale de droit public à travers l’un de ses représentants, semblent tous pouvoir être inquiétés par le délit de fraude aux concours publics. L’approche institutionnelle qui paraît être adoptée par la chambre criminelle rend compte de la puissance du « réseau » universitaire, en particulier au niveau local. La fraude se concrétise par une décision collective, ce qui nécessite une compréhension complète de la chaîne de responsabilités. Différents auteurs, co-auteurs et complices participent à la fraude, que ce soit directement ou indirectement, activement ou par omission. Le rôle du silence des témoins dans l’évolution de la fraude est ici pesé. La loi du 23 décembre 1901, à travers son article 3, envisage ainsi spécifiquement la responsabilité des complices du délit de fraude au même titre que les auteurs.

La dénonciation de la fraude

Par l’extension du champ d’application du délit visé à l’organisation, au déroulement du concours et à la sélection du candidat retenu, la chambre criminelle considère que le manque d’intégrité de l’universitaire, en sa qualité de fonctionnaire public, dans le cadre d’un concours, est une faute suffisamment grave pour lui être imputée à titre personnel, conformément à l’article 121-1 du code pénal. L’agitation du risque pénal pousse les universitaires impliqués dans le processus de recrutement à se « désolidariser » des principaux responsables de la fraude et à la dénoncer conformément à l’article 434-1 du code pénal, au risque de s’exposer également à une peine de trois ans d’emprisonnement et à une amende de 9 000 € pour fraude. L’interprétation suggérée de l’article 1^er de la loi du 23 décembre 1901 par la chambre criminelle joue ainsi un rôle essentiel dans la transparence et l’ouverture du processus délibératif de recrutement à l’université.

L’application du délit de fraude dans les concours publics à « tout type de fraude »

Les formes de fraude

L’arrêt fournit aussi des éclaircissements sur la nature desdites fraudes. L’article 2 de la loi du 23 décembre 1901 présente plusieurs formes de fraudes aux examens et concours publics commises par le candidat (communiquer sciemment à un tiers avant l’examen le sujet de l’épreuve ou utiliser de fausses pièces, diplômes, certificats etc.). La Haute juridiction n’y voit que des exemples, affirmant sans équivoque que l’article 2 « a pour objet d’énoncer certains cas de fraude de manière non limitative et d’indiquer les peines encourues ». En plus de confirmer son principal raisonnement selon lequel le délit de fraude ne se limite pas qu’aux candidats, elle autorise les juges du fond à une interprétation souple de cet article. La fraude visée peut prendre une diversité de formes. La chambre criminelle avait eu d’ailleurs à examiner une question prioritaire de constitutionnalité (non transmise) critiquant la possibilité donnée par l’article d’une interprétation par analogie faute d’une définition précise de la fraude réprimée (Crim., QPC, 17 déc. 2014, n° 14-83.504). Si la Cour avait à apprécier le localisme universitaire, cette politique de recrutement est surtout appréhendée comme simple manifestation possible de fraude à l’entrée dans l’administration publique. La fraude survient dans la partialité de la décision de recrutement (E. Mitard, L’impartialité administrative, AJDA 1999. 478 ), lorsqu’il y a une discrimination au sens large (D. Lochak, La notion de discrimination, in Confluences Méditerranée, vol. 48, n° 1, 2004, p. 13), c’est-à-dire, dans le traitement inégal d’un candidat par rapport aux autres, ayant pour but de le défavoriser.

Les critères de fraude

L’interprétation ouverte de l’article 2 de la loi de 1901 suggérée privilégie une approche in concreto de la fraude dans l’organisation, le déroulement d’un concours et la sélection des candidats. En l’occurrence, c’est la mise à l’écart systématique du candidat, au profit de candidats locaux, alors que son profil correspondait parfaitement aux postes proposés, qui caractérise l’irrégularité. La matérialisation de cette fraude se rapproche ainsi des critères que l’on retrouve dans le contentieux administratif des examens et concours en matière de partialité des jurys de recrutement à l’université (CE 17 oct. 2016, Université de Nice-Sophia Antipolis, n° 386400, Dalloz actualité, 24 oct. 2016, obs M.-C. de Montecler ; Université de Nice-Sophia Antipolis, Lebon ; AJDA 2016. 1955 ; AJFP 2017. 16 , comm. A. Zarca ; 8 juin 2015, M.A c/ Ministre de l’Enseignement supérieur, n° 370539, Dalloz actualité, 17 juin 2015, obs. M.-C. de Montecler ; Lebon ; AJDA 2015. 1181 ; AJFP 2015. 284, et les obs. ; 14 oct. 2015, SA Applicam, n° 390968, Dalloz actualité, 22 oct. 2015, obs. D. Poupeau ; ; AJDA 2015. 1955 ; RDI 2015. 581, obs. S. Braconnier ; AJCT 2016. 40 , obs. O. Didriche , obs. O. Didriche ; 7 juin 2017, n° 382986, Dalloz actualité, 15 juin 2017, obs. C. Biget ; Lebon ; AJDA 2017. 1198 ; ibid. 1448 , chron. G. Odinet et S. Roussel ; AJFP 2017. 259 , concl. F. Dieu ; ibid. 263 , obs. A. Zarca ). Lorsqu’elle est fondée sur des raisons non objectives et étrangères aux compétences et expériences du candidat, la décision collégiale ayant pour fin d’avantager d’autres candidats, notamment locaux, qui n’auraient pas nécessairement un profil correspondant ou de moindre qualité, serait susceptible d’irrégularité. Les tentatives de contournement de la loi en amont du processus de recrutement, en particulier en fichant spécifiquement le poste à pourvoir en faveur du candidat local, poseront le plus de difficultés pour caractériser la fraude.

L’admission large des critères de fraude dans l’organisation, le déroulement des concours et la sélection du candidat retenu se présente comme un véritable remède aux qualifications délicates de favoritisme, voire de trafic d’influence, pour saisir les entraves à l’entrée dans l’administration publique. De surcroît, la caractérisation préalable d’une telle fraude viendra sans doute faciliter celle des infractions connexes, comme en l’occurrence le harcèlement moral ou l’usage de faux.

Conclusion et perspectives à venir

Face à une délinquance qui s’ignore, la chambre criminelle, dans cet arrêt du 5 juin 2024, se montre stricte en appelant les universités à modifier leurs politiques de recrutement. Cet arrêt est en accord avec les recommandations de mars 2024 de l’Agence anticorruption française pour prévenir les risques d’atteinte à la probité en milieu universitaire. Les procureurs sont invités à s’intéresser davantage à la bonne organisation, à la tenue des recrutements à l’université et à la sélection des candidats conformément à la loi du 23 décembre 1901. Modifier les politiques de recrutement qui pourraient être frauduleuses ne sera pas une tâche facile, surtout si certains enseignants en poste ont pu en bénéficier. De la même manière que les universités s’efforcent d’identifier en avance les critères des fraudes à l’examen profitant aux étudiants, elles devront désormais réfléchir davantage aux limites de leurs pratiques dans l’organisation, le déroulement des recrutements et la sélection des candidats pour anticiper le risque pénal de fraude. Dans cette optique, les universités ne pourront plus faire l’impasse sur la publication adéquate des critères précis de sélection préalablement aux recrutements et sur une motivation suffisante des classements. Il est tout aussi crucial de fournir des garanties aux candidats qui dénoncent ces fraudes, pour qu’ils puissent les signaler sans crainte de représailles au procureur de la République.

Malgré l’avancement du contentieux administratif sur les recrutements universitaires, ses faiblesses continuent d’être discutées. Par l’arrêt rapporté, la Cour de cassation donne l’occasion aux juridictions pénales d’emboîter le pas aux juridictions administratives en amorçant un contentieux à la hauteur de la gravité de l’obstacle aux droits des candidats d’accéder à un emploi public. La voie pénale se présente ici comme une véritable alternative à l’immobilisme de l’université ou aux tentatives infructueuses de médiation des candidats, sans nécessairement se substituer aux sanctions disciplinaires (Loi du 23 déc. 1901, art. 4). En dépit du temps judiciaire, l’option pénale attirera sans doute l’attention des plaignants, qui bénéficieront d’un délai de six ans pour agir au lieu de quelques mois devant le juge administratif. Cet important arrêt ne manquera pas de raviver les débats critiques sur la rigueur du droit pénal envers les fonctionnaires publics. Son rôle déterminant dans la réactivation de la sanction de la partialité des fonctionnaires dans le recrutement à l’université, vitale au bon fonctionnement de l’administration française, ne pourra, quoi qu’il en soit, être sous-estimé. En donnant à la loi du 23 décembre 1901 une nouvelle visibilité, l’analyse du délit de fraude suggérée par la chambre criminelle ouvre la voie à une éventuelle discussion sur l’opportunité, tant pratique que symbolique, de son ajustement et son intégration dans le code pénal au niveau des atteintes à l’administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique

Crim. 5 juin 2024, F-B, n° 22-84.421