Arrêt Larzul 2 : dans les SAS, une décision collective prise en violation des clauses statutaires peut être annulée

29.03.2023

Par un arrêt de revirement rendu en formation de section, la chambre commerciale de la Cour de cassation fait évoluer de façon remarquable sa jurisprudence en matière de nullité des décisions collectives d'associés de SAS. Après avoir rappelé le rôle déterminant des statuts dans l'organisation et le fonctionnement des SAS, la chambre commerciale énonce que, désormais, elle entend juger que l'alinéa 4 de l'article L. 227-9 du code de commerce, institué afin de compléter, pour les SAS, le régime de droit commun des nullités des actes ou délibérations des sociétés, tel qu'il résulte de l'article L. 235-1, alinéa 2 du même code, doit être lu comme visant les décisions prises en violation de clauses statutaires stipulées en application du premier alinéa de l'article L. 227-9 et permettant, lorsque cette violation est de nature à influer sur le résultat du processus de décision, à tout intéressé d'en poursuivre l'annulation.

1. L’arrêt rendu le 15 mars 2023 par la chambre commerciale de la Cour de cassation, publié au Bulletin et particulièrement motivé, a tout d’un grand arrêt.

D’abord, il opère un revirement s’agissant de la sanction tirée de la violation des clauses statutaires de SAS en matière de décisions collectives. Jusqu’à présent, au double visa des articles L. 227-9 et L. 235-1 du code de commerce, la chambre commerciale avait, dans un arrêt isolé, mais remarqué, refusé de prononcer la nullité d’une décision collective de SAS prise en violation d’une clause des statuts (Com. 26 avr. 2017, n° 14-13.554 NP, Rev. sociétés 2017. 422, note D. Schmidt ; Dr. sociétés 2017, n° 8-9, comm. 141, note C. Coupet). Désormais, au même double visa, mais par une interprétation audacieuse et bienvenue de l’alinéa 4 de l’article L. 227-9, la Cour de cassation juge que cet alinéa, qui instaure pour les SAS une nullité facultative des décisions collectives, « doit être lu comme visant aussi les décisions prises en violation des clauses statutaires » (§ 16).

Ensuite, il porte la marque de ce que la chambre commerciale entend manifestement apporter des solutions claires aux problématiques qui agitent aussi bien la doctrine que la pratique en droit des sociétés, ce dont il faut se réjouir.

2. Reprenons les faits. En application d’un protocole d’accord datant de 2004, la société Larzul, SAS ayant alors pour associée unique la société Vectora, avait accueilli deux nouveaux associés : la société UGMA, ainsi que son associée unique, la société FDG. À cet effet, le protocole d’accord prévoyait deux séries d’opérations. D’une part, des apports au bénéfice de la SAS Larzul, dont celui en nature du fonds de commerce de la société UGMA et un apport en numéraire par FDG ; d’autre part, une cession par Vectora d’une partie de ses actions au bénéfice de FDG.

Par un arrêt du 24 janvier 2012, devenu irrévocable, les délibérations par lesquelles la société Vectora avait approuvé l’opération d’apport du fonds de commerce à la société Larzul et l’augmentation de capital subséquente avaient été annulées. L’arrêt constatait par voie de conséquence la caducité de l’apport du fonds de commerce.

3. Soutenant qu’elle avait été privée de ses droits d’associé depuis le 3 avril 2012, la société FDG avait assigné la société Larzul en annulation de toutes les assemblées générales ordinaires et extraordinaires tenues depuis cette date.

En appel, les demandes de la société FDG sont jugées recevables, mais uniquement pour les délibérations postérieures au 19 janvier 2013 (la consultation de l’arrêt d’appel nous apprend que l’action en annulation de celles adoptées antérieurement à cette date était prescrite).

4. Dans son pourvoi, la SAS Larzul avançait deux arguments contre le prononcé de la nullité des délibérations.

Le premier, qui emporte cassation partielle pour fausse application de la loi, ne nous retient pas. La société Larzul postulait, à raison, que la violation des règles propres aux délibérations de SARL (C. com., art. L. 223-28 et L. 223-29) ne saurait permettre l’annulation de décisions collectives de SAS.

Le second argument du pourvoi, bien que rejeté par la Cour de cassation, est en revanche beaucoup plus intéressant. La société Larzul reprochait à la cour d’appel de Rennes d’avoir prononcé la nullité des décisions collectives litigieuses, « sans constater que ces décisions étaient de celles qui auraient dû être prises collectivement par les associés en vertu d’une disposition impérative du livre II du code de commerce applicable aux sociétés par actions simplifiées, et non pas seulement d’une disposition statutaire ». Dit autrement, la société Larzul se prévalait… de la jurisprudence Larzul, du 18 mai 2010 (v. infra). Le moyen est écarté par la Cour de cassation, qui saisit l’occasion pour revirer l’application mécanique de cette jurisprudence en matière de décisions collectives de SAS.

Après avoir exposé le revirement, il faudra s’arrêter sur sa portée.

L’exposé du revirement

5. Avant d’envisager la motivation ayant conduit la Cour de cassation à opérer une lecture accueillante de l’article L. 227-9, alinéa 4, du code de commerce, il est nécessaire de revenir sur l’état de sa jurisprudence antérieure.

La jurisprudence antérieure

6. Tout part de l’article L. 227-9, alinéa 4, du code de commerce, qui énonce que « les décisions prises en violation des dispositions du présent article peuvent être annulées à la demande de tout intéressé ». Selon certains auteurs, ce texte, introduit par la loi n° 99-587 du 12 juillet 1999, l’a été parce que l’on « s’est rendu compte des failles possibles du système de nullité de l’article L. 235-1, qui se référait à des règles légales, expresses ou impératives » (J.-Cl. Sociétés, v° Traité, fasc. 155-25, par M. Germain et P.-L. Périn, actualisé par H. Azarian, n° 54). En somme, on craignait, en raison de la rigueur du régime des nullités des décisions sociales en droit des sociétés, l’impossibilité d’obtenir cette sanction pour les décisions collectives prises en contrariété avec une clause des statuts.

7. C’est le professeur Le Cannu qui, le premier, s’est interrogé sur la lecture qu’il convenait d’adopter de cet alinéa 4 de l’article L. 227-9 (P. Le Cannu, Le contentieux de la SAS, spéc. I : La nullité des décisions d’associé(s) fondée sur l’article L. 227-9, dernier alinéa, du code de commerce, Dr. 21, 2001, ER 012, n^os 10 s., spéc. 19 s.). Faut-il, par une lecture stricte, limiter la sanction de la nullité facultative qu’édicte cet alinéa 4, aux seules violations des dispositions impératives de l’article L. 227-9 ? Ou bien faut-il, par une lecture souple, comme le propose le professeur Le Cannu, inclure dans les « dispositions du présent article » les clauses statutaires prises en application de ses alinéas 1 et 2 ? L’enjeu est évident pour les SAS, étant donné qu’une part importante des règles qui les concernent relève de prévisions statutaires.

8. Globalement, on peut dire que la doctrine rallie la lecture souple (L. Godon, La société par actions simplifiée, LGDJ, 2014, n^os 432 s. ; M. Germain et P.-L. Périn, SAS. La société par actions simplifiée, 6^e éd., Joly, 2016, n° 176 ; H. Azarian, La société par actions simplifiée, 4^e éd., LexisNexis, 2016, n° 395 ; A. Charvériat, B. Dondero, F. Gilbert et M.-E. Sébire, Mémento sociétés commerciales, EFL, 2023, n° 60520).

9. Ce n’est pourtant pas cette voie que la Cour de cassation avait choisie, ce qu’elle rappelle expressément en reproduisant sa jurisprudence issue de l’arrêt qu’il convient à présent d’appeler « Larzul 1 » (Com. 18 mai 2010, n° 09-14.855 P, Dalloz actualité, 20 mai 2010, obs. A. Lienhard ; D. 2010. 2405, obs. A. Lienhard , note F. Marmoz ; ibid. 2797, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; Rev. sociétés 2010. 374, note P. Le Cannu ; RTD civ. 2010. 553, obs. B. Fages ; BJS 2010. 651, note H. Le Nabasque ; JCP E 2010. 1562, note A. Couret et B. Dondero) ; jurisprudence Larzul 1 dont elle avait fait l’application aux décisions collectives de SAS, sans égard pour l’alinéa 4 de l’article L. 227-9 (Com. 26 avr. 2017, préc., refusant d’annuler une décision d’apport partiel d’actifs prise en violation d’une clause statutaire qui réservait cette décision à la collectivité des associés).

10. Certes, on pouvait espérer un revirement. En effet, quelques arrêts d’appel ont admis la nullité de décisions collectives prises contrairement aux règles statutaires de convocation (Paris, 27 nov. 2018, n° 16/16446, Dr. sociétés, 2019, n° 4, comm. 61, note R. Mortier) ou de détermination de l’ordre du jour (Montpellier, 31 mars 2015, n° 14/01372). De même, la Cour de cassation a censuré, pour motif disciplinaire, un arrêt de cour d’appel qui n’avait pas recherché l’influence qu’avait exercée la nullité d’une convocation des associés sur les décisions prises subséquemment (Com. 19 juin 2019, n° 17-27.610 NP, Rev. sociétés 2020. 40, note P. Le Cannu ). Mais la position de la chambre commerciale paraissait entendue et il est vrai qu’elle avait pour elle l’interprétation stricte des causes de nullité en droit des sociétés, en général, et la lettre de l’alinéa 4 de l’article L. 227-9, en particulier : les « dispositions du présent article » ne renvoient pas aux stipulations des statuts adoptées en application de ses alinéas 1 et 2.

11. À cet égard, l’arrêt commenté souligne qu’à s’en tenir à une application de la solution consacrée par l’arrêt Larzul 1 aux décisions collectives de SAS, « la disposition statutaire qui réserve, dans ces sociétés, certaines décisions à la collectivité des associés, n’aménage aucune disposition impérative, tirant au contraire parti de la liberté que l’article L. 227-9, alinéa 1^er, laisse aux rédacteurs des statuts » (§ 14).

12. Cela est vrai. Seulement, s’agissant de la sanction de la violation des clauses statutaires adoptées en application des alinéas 1 et 2 de l’article L. 227-9, c’est un autre fondement que l’article L. 235-1, tel qu’interprété par l’arrêt Larzul 1, qui est en cause. C’est l’alinéa 4 de l’article L. 227-9, texte qui autorise « légalement » à surmonter la difficulté, notamment la preuve de la violation d’une disposition impérative du livre II du code de commerce, à la condition naturellement d’opter pour une interprétation plus généreuse des « dispositions du présent article » dont il sanctionne la violation par la nullité.

13. C’est ce que fait ici la Cour de cassation, avec force, en jugeant qu’il convient désormais de lire l’alinéa 4 de l’article L. 227-9 comme visant, aussi, la violation des clauses des statuts adoptées sur le fondement de l’article L. 227-9, alinéa 1.

La justification du revirement

14. Le revirement opéré par la chambre commerciale s’explique par une volonté de donner à l’environnement normatif applicable aux SAS toute sa cohérence, et singulièrement, par la volonté d’assurer la compatibilité entre elles des normes qui lui sont applicables : les articles L. 227-9, alinéa 4, et L. 235-1, alinéa 2 (v. infra).

15. Après avoir indiqué que « l’organisation et le fonctionnement de la société par actions simplifiée relèvent essentiellement de la liberté statutaire », la haute juridiction précise qu’« il en découle que le respect des dispositions statutaires qui, conformément à l’article L. 227-9, alinéa 1, du code de commerce, déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés et les formes et conditions dans lesquelles elles doivent l’être, est essentiel au bon fonctionnement de la société et à la sécurité de ses actes » (§ 15). En substance, en rejetant une lecture littérale de l’alinéa 4 de l’article L. 227-9, institué, à juste titre comme elle le souligne, pour « compléter » l’article L. 235-1, alinéa 2, du code de commerce, la Cour de cassation réinjecte la sanction de nullité afin de garantir la force obligatoire des statuts de SAS.

16. Schématiquement, si l’on se limite à la logique de l’arrêt Larzul 1 pour les décisions collectives de SAS, en dehors de la violation de la compétence légale définie à l’alinéa 2 de l’article L. 227-9, point de salut. Et il faut reconnaître que les remèdes sont limités. Bien entendu, on peut toujours soutenir, sur le fondement de l’article 1844, alinéa 1, du code civil, que la violation des règles statutaires d’adoption des décisions collectives porte atteinte au droit de participer des associés. L’issue reste cependant aléatoire et suppose, en toute hypothèse, de démontrer l’existence d’un grief. Au surplus, il n’est pas possible, en l’état actuel du droit des sociétés, de prévoir statutairement des cas de nullité des décisions sociales (L. Grosclaude, Le renouvellement des sanctions en droit des sociétés, thèse Paris 1, 1997, p. 188 s. ; égal. E. Guégan, Les nullités des décisions sociales, préf. R. Mortier, Dalloz, 2020, n^os 163 et 480 s.). Enfin, il existe bien un risque de responsabilité civile tirée de la violation des statuts. Mais cette piste n’est pas satisfaisante, comparée aux conséquences d’une décision irrégulièrement adoptée, qui serait néanmoins exécutée.

17. Pour ces raisons, on ne peut qu’approuver la chambre commerciale lorsqu’elle conclut en relevant que « les limitations apportées par cette jurisprudence [Larzul 1] à la possibilité de voir sanctionner par la nullité la méconnaissance de ces dispositions statutaires conduisent à ce que leur violation ne puisse être sanctionnée » (§ 15).

La portée du revirement

18. Selon les mots de l’arrêt, « ces considérations conduisent la Cour à juger désormais que l’alinéa 4 de l’article L. 227-9 du code de commerce, institué afin de compléter, pour les sociétés par actions simplifiées, le régime de droit commun des nullités des actes ou délibérations des sociétés, tel qu’il résulte de l’article L. 235-1, alinéa 2, du code de commerce, doit être lu comme visant les décisions prises en violation de clauses statutaires stipulées en application du premier alinéa et permettant, lorsque cette violation est de nature à influer sur le résultat du processus de décision, à tout intéressé d’en poursuivre l’annulation » (§ 16).

19. La solution rendue est subtile : c’est la lecture de l’article L. 227-9, alinéa 4, qui évolue, non la jurisprudence Larzul 1 qui est abandonnée. Elle est également mesurée, car la Cour de cassation pose une condition au prononcé de la nullité facultative, condition dont elle entend assurer le contrôle.

Un revirement cantonné aux décisions collectives de SAS

20. En jugeant que l’article L. 227-9, alinéa 4, a été « institué afin de compléter, pour les sociétés par actions simplifiées, le régime de droit commun des nullités des actes ou délibérations des sociétés, tel qu’il résulte de l’article L. 235-1, alinéa 2, du code de commerce », la chambre commerciale fait donc le choix de la subtilité. Elle ne revire pas la jurisprudence Larzul 1. Elle ne fait qu’écarter son application aux décisions collectives de SAS et précise qu’il convient d’articuler le « droit commun » des nullités des décisions sociales des sociétés commerciales, tel qu’interprété depuis l’arrêt Larzul 1, avec la « règle spéciale » édictée pour les SAS.

21. Résultat, deux arrêts Larzul coexistent aujourd’hui :

l’arrêt Larzul 1 du 18 mai 2010, selon lequel sous réserve des cas dans lesquels il a été fait usage de la faculté, ouverte par une disposition impérative d’aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci, le non-respect des stipulations contenues dans les statuts ou dans le règlement intérieur n’est pas sanctionné par la nullité : cette solution fondée sur l’article L. 235-1, demeure applicable aux sociétés commerciales, en ce compris les SAS ;
l’arrêt Larzul 2 du 15 mars 2023, qui autorise, pour les seules décisions collectives (ou d’associé unique) de SAS, le prononcé de la nullité pour violation d’une clause statutaire, sur le fondement du dernier alinéa de l’article L. 227-9.

22. Reste à savoir de quelles décisions collectives il s’agit. D’abord, il paraît clair que les clauses adoptées en application de l’article L. 227-5, en matière de direction des SAS, ne sont pas concernées par l’alinéa 4 de l’article L. 227-9. Il faut se souvenir à ce propos que l’arrêt Larzul 1 a précisément été rendu au cas particulier d’un conseil d’administration statutaire de SAS.

23. Ensuite, si l’alinéa 4 de l’article L. 227-9 « doit être lu comme visant les décisions prises en violation de clauses statutaires stipulées en application du premier alinéa », cela signifie bien que ce ne sont pas seulement les clauses déterminant le domaine des décisions collectives qui sont en jeu ; ce sont aussi les clauses statutaires qui fixent les formes (v. not. les modalités : assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.) et conditions (par ex. majorité) de prise des décisions collectives qui sont concernées.

24. En outre, si l’arrêt n’évoque que les clauses stipulées en application de l’alinéa 1 de l’article L. 227-9, la sanction de la nullité érigée par l’alinéa 4 doit aussi valoir pour les clauses statutaires arrêtant les conditions dans lesquelles sont prises les décisions légalement collectives, au sens de l’alinéa 2. Dans le prolongement, il nous semble que l’article L. 227-9, alinéa 4, bien qu’institué pour compléter l’article L. 235-1, alinéa 2, appréhende également la sanction des décisions modificatives des statuts, au sens de l’article L. 235-1, alinéa 1. Même si l’alinéa 4 de l’article L. 227-9 n’institue qu’une nullité facultative, elle demeure néanmoins une nullité expresse au sens de l’article L. 235-1, alinéa 1. Sur ce terrain, l’alinéa 4 ne vient pas compléter l’article L. 235-1, alinéa 1 ; il en constitue une application (P. Le Cannu, art. préc., n° 13).

25. Enfin, seule la violation d’une clause des statuts autorise le prononcé de la nullité. Dit autrement, le renvoi des statuts à un acte extrastatutaire ne devrait pas autoriser le prononcé de la nullité sur le fondement de l’alinéa 4 de l’article L. 227-9.

26. En revanche, on peut hésiter sur la délimitation du champ des décisions collectives de SAS. Sont-ce les seules décisions adoptées sur le fondement de l’article L. 227-9 qui sont coiffées par l’alinéa 4, ou bien toutes les décisions collectives, même celles qui le sont (collectives) sur d’autres fondements légaux ? On songe notamment aux décisions prises en application de l’article L. 227-19, à la transformation en SAS sur le fondement de l’article L. 227-3 (ou, par assimilation, à l’absorption par une SAS, v. Com. 19 déc. 2006, n° 05-17.802 P, Dalloz actualité, 5 janv. 2007, obs. A. Lienhard ; D. 2007. 630, obs. A. Lienhard , note L. Godon ; ibid. 1303, chron. M.-L. Bélaval et R. Salomon ; ibid. 2008. 379, obs. J.-C. Hallouin et E. Lamazerolles ; Rev. sociétés 2007. 93, note P. Le Cannu ; RTD com. 2007. 180, obs. P. Le Cannu ), aux règles propres à la « liquidation livre II », etc. Avec d’autres, il nous semble que la sanction prévue à l’alinéa 4 de l’article L. 227-9 doive être limitée aux décisions appréhendées par ce seul texte (égal. P. Le Cannu, art. préc., n° 29 s., spéc. n° 31). Mais cela ne veut pas dire que la sanction des autres règles applicables à la SAS imposant une décision collective n’est pas la nullité : l’article L. 235-1 doit recevoir application, dans les conditions de la jurisprudence Larzul 1. D’ailleurs, la Cour de cassation l’a déjà admis, même si pour la sanction d’une décision prise en violation de l’article L. 227-19 (nécessairement modificative des statuts), elle a pris quelques libertés avec l’exigence d’une nullité expresse (Com. 8 avr. 2014, n° 13-18.120 NP).

La nullité conditionnée : l’influence « sur le résultat du processus de décision »

27. Conformément à la lettre de l’alinéa 4 de l’article L. 227-9, retenant une nullité facultative, la violation d’une clause statutaire ne saurait imposer au juge de prononcer la nullité. Ainsi, il est libre d’apprécier l’opportunité de la sanction. Cela dit, la Cour de cassation entend contrôler ce pouvoir. Pour cette raison, elle pose un critère : la nullité de la décision collective sur le fondement de l’article L. 227-9, alinéa 4, est encourue lorsque la violation des statuts « est de nature à influer sur le résultat du processus de décision ».

28. En un sens, la formule rappelle l’exigence de preuve d’un grief, en matière de sanction de la violation des règles formelles de consultation des associés (Cass., ch. mixte, 16 déc. 2005, n° 04-10.986 P, pour une société civile mais transposable, D. 2006. 146 , obs. A. Lienhard ; ibid. 2007. 267, obs. J.-C. Hallouin et E. Lamazerolles ; AJDI 2006. 230 ; Rev. sociétés 2006. 327, note B. Saintourens ; RTD civ. 2006. 372, obs. R. Perrot ; RTD com. 2006. 148, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; BJS 2006. 536, note L. Grosclaude ; Dr. sociétés 2006, n° 3, comm. 36, obs. F.-X. Lucas). En un sens seulement toutefois, car le critère ici adopté est différent. En tous les cas, il ne semble pas limiter l’office du juge à la recherche de l’incidence de la violation des statuts sur la participation des associés.