Article 145 du code de procédure civile et coût du procès : la Cour de cassation persiste, signe et précise
Aux termes d’un arrêt du 16 avril 2026, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation confirme la solution qu’elle avait édictée dans son arrêt remarqué du 21 novembre 2024 quant à la charge du coût du procès lorsqu’une mesure d’instruction in futurum est sollicitée. Les interrogations que l’arrêt du 21 novembre 2024 avait soulevées demeurent, cependant que certaines précisions bienvenues sont apportées.
Par un arrêt publié au Bulletin du 21 novembre 2024, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation avait rendu un arrêt remarqué relatif à la charge du coût du procès en matière de mesures d’instruction in futurum, au terme duquel elle avait énoncé que « La partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, cette mesure d’instruction n’étant pas destinée à éclairer le juge d’ores et déjà saisi d’un litige mais n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond » (Civ. 2e, 21 nov. 2024, n° 22-16.763 P, Dalloz actualité, 19 déc. 2024, obs. O. Hocher ; D. 2024. 2066 
; ibid. 2025. 602, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; RTD civ. 2025. 155, obs. P. Théry ).
La portée pratique de cette solution était d’importance, en témoignent les très nombreuses décisions de juges du fond en faisant état, même si la Cour régulatrice ne faisait que réitérer une position adoptée dès 2011 dans un arrêt passé relativement inaperçu (Civ. 2e, 10 févr. 2011, n° 10-11.774 P, Dalloz actualité, 1er mars 2011, obs. C. Fleuriot ; RDP 2011, n° 04, p. 106, Décision Gabriele Mecarelli ).
Aux termes d’un arrêt inédit du 16 avril 2026, la deuxième chambre civile réitère sa position, tout en y apportant une précision pédagogique. Si la généralité de l’attendu continue d’interroger, l’exigence de motivation des juges du fond est cohérente et mérite approbation.
Le défendeur à une mesure d’instruction in futurum ne peut-il jamais être perdant ?
Aux termes de l’article 696, alinéa 1, du code de procédure civile, « La partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. ». Rappelons également que le juge peut condamner une partie à une certaine somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile si (i) cette partie a perdu son procès ou (ii) elle a été condamnée aux dépens. Or on sait que, sauf dans certaines hypothèses particulières, c’est bien l’article 700 du code de procédure civile et les frais alloués au titre de la représentation par un conseil qui intéresseront les parties.
Aussi le code de procédure civile a-t-il prévu un principe, l’attribution des dépens (et par conséquent, possiblement, des frais au titre de l’art. 700) à la partie perdante, et une exception, l’allocation des dépens à une partie non perdante, à condition toutefois que sa décision soit motivée sur ce point.
Toute décision mettant les dépens à la charge de la partie victorieuse doit donc être expressément motivée sur cette allocation inhabituelle (Civ. 2e, 6 mai 2004, n° 02-16.466 P ; 10 févr. 1993, n° 91-13.778 P), étant précisé qu’une attribution même partielle des dépens à une partie permet au juge de la condamner au titre de l’article 700 du code de procédure civile (Civ. 2e, 27 juin 2013, n° 12-19.286 P, Dalloz actualité, 4 sept. 2013, obs. M. Kebir). Le juge, afin de vider sa saisine, a l’obligation de se prononcer sur ce point, y compris en référé (Civ. 2e, 29 oct. 1990, n° 89-14.925 P, RTD civ. 1991. 794, obs. J. Normand ; Com. 1er juill. 2020, n° 18-19.999, RTD civ. 2020. 699, obs. N. Cayrol ).
À cet état assez clair du droit positif, la Cour de cassation vient donc ajouter, par les arrêts des 21 novembre 2024 et 16 avril 2026 précités, que « La partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, cette mesure d’instruction n’étant pas destinée à éclairer le juge d’ores et déjà saisi d’un litige mais n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond ». De façon plus pédagogue, la deuxième chambre civile rajoute toutefois dans son arrêt du 16 avril 2026 que le juge peut attribuer les dépens à une autre partie que le demandeur à la mesure d’instruction, à condition de motiver sa décision sur ce point.
La généralité de l’attendu de la Cour de cassation pose les mêmes questions que celles qu’avait soulevées l’arrêt du 21 novembre 2024.
En premier lieu, on peut se demander si la précision selon laquelle la partie défenderesse à une mesure d’instruction, ou demanderesse à sa rétractation, ne peut jamais être considérée comme partie perdante, est réellement nécessaire. En effet, la combinaison des articles 696 et 700 du code de procédure civile donne une grille d’analyse assez claire au juge, tout en lui laissant une latitude bienvenue. La diversité des procès et des situations contentieuses est telle qu’il est heureux que le juge ait un réel pouvoir d’appréciation dans l’allocation du coût du procès. Dès lors, était-il réellement nécessaire de flécher ainsi le travail du juge des référés ?
En second lieu, on peut s’interroger sur l’opportunité de faire masse des déclinaisons de l’article 145 du code de procédure civile, comme si son application était monolithique, alors que l’article 145 du code de procédure civile se caractérise par une application plurielle.
L’article 145 du code de procédure civile ne se limite tout d’abord pas à la conservation de preuves préexistantes mais peut également tendre à leur établissement (Civ. 2e, 17 juin 1998, n° 95-10.563 P, D. 1998. 194 ; 6 nov. 2008, n° 07-17.398 P, RTD civ. 2009. 166, obs. R. Perrot ). Par ailleurs, les mesures légalement admissibles aux termes de cet article recouvrent non seulement toutes celles prévues aux articles 232 à 284-1 du code de procédure civile (Civ. 2e, 8 févr. 2006, n° 05-14.198 P, D. 2006. 532 ; ibid. 2923, obs. Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu, M. Gomy, S. Robinne et V. Valette ; ibid. 2007. 1901, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et T. Vasseur ; Civ 1re, 3 nov. 2016, n° 15-20.495 P, Dalloz actualtié, 16 nov. 2016, obs. M. Kebir ; D. 2016. 2289 ; ibid. 2017. 1011, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; ibid. 2018. 259, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; D. avocats 2017. 31, obs. G. Royer ) mais également la communication forcée de pièces (Civ. 2e, 26 mai 2011, n° 10-20.048 P, D. 2011. 1494 ; ibid. 2891, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et I. Gelbard-Le Dauphin ; RDP 2011, n° 07, p. 188, Décision Gabriele Mecarelli ), y compris par voie de requête (Civ. 2e, 15 déc. 2005, n° 03-20.081).
C’est dire la diversité des situations dans lesquelles l’article 145 du code de procédure civile peut trouver application. Cette diversité justifie-t-elle une règle unique selon laquelle le défendeur à la demande de mesure d’instruction ne peut jamais être considéré comme une partie perdante ? La partie qui, face à la résistance de son adversaire, obtient la communication forcée d’une pièce pour nourrir son droit à la preuve, n’a-t-elle pas, d’une certaine façon, gagné le procès sur ce seul versant probatoire ? Rappelons en effet que le demandeur à une mesure d’instruction in futurum doit démontrer, afin d’obtenir gain de cause, qu’il dispose d’un motif légitime à solliciter la mesure et que celle-ci est légalement admissible (v. J.-Cl. Formulaires, v° Mesures d’instruction in futurum, par O. Hocher, 2024). En outre, le juge doit lui refuser l’octroi de la mesure s’il estime que les éléments sollicités sont aisément accessibles par d’autres moyens (Com. 18 févr. 1986, n° 84-10.620 P).
Il est vrai que l’article 145 du code de procédure civile a ceci de particulier que, s’agissant de mesures d’instruction qui ne seront pas nécessairement suivies d’un procès au fond, et compte tenu de l’obligation du juge des référés de statuer sur les dépens, la définition d’une partie « perdante » et d’une partie « gagnante » est plus délicate qu’en d’autres hypothèses. Mais, précisément, cette particularité nécessitait-elle la désignation d’un perdant par principe ? N’est-il pas à craindre qu’avec la réitération régulière de cet attendu par la Haute juridiction, les juges du fond ne soient enclins à attribuer systématiquement les dépens au demandeur à la mesure, au détriment de son droit à la preuve ?
L’exigence d’une réelle motivation
On ne peut, en revanche, que reconnaître à la Cour de cassation la cohérence de son raisonnement au sujet de la motivation de la décision du juge. En effet, à supposer établie la solution selon laquelle le défendeur à une mesure d’instruction in futurum, ou le demandeur à la rétractation de celle-ci, ne peut être considéré comme une partie perdante, alors l’attribution des dépens à son encontre doit être réellement justifiée.
À l’origine de l’arrêt du 16 avril 2026, l’arrêt de la Cour d’appel de Paris avait refusé de rétracter l’ordonnance du président d’un tribunal de commerce qui avait ordonné la saisie d’un certain nombre de documents. La partie qui avait fait l’objet de la mesure s’était donc vue désavouée dans son recours en rétractation par la Cour d’appel de Paris. Celle-ci, reprenant l’attendu de la Cour de cassation et, par conséquent, parfaitement informée de la position de la Haute juridiction, avait toutefois décidé de laisser la charge de ses propres dépens à chacune des parties et condamné la demanderesse à la rétractation à une certaine somme au titre de l’article 700. Pour ce faire, la Cour d’appel de Paris avait justifié de l’« issue du litige ».
Et la Cour de cassation de casser l’arrêt sur ce point spécifique au motif que la cour d’appel n’avait pas « motivé sa décision de mettre une fraction des dépens à la charge d’une autre partie que celle ayant sollicité la mesure d’instruction ». Autrement dit, le simple fait, pour une partie, de ne pas obtenir gain de cause à la suite d’une demande de rétractation d’une ordonnance fondée sur l’article 145 du code de procédure civile, n’est pas suffisant pour justifier l’allocation du coût du procès à son détriment. La solution est à rapprocher d’un arrêt de la chambre sociale à la motivation identique (Soc. 17 sept. 2025, n° 22-22.902) et d’un arrêt de la deuxième chambre civile du 23 octobre 2025 ayant cassé l’arrêt d’une cour d’appel ayant attribué les dépens au demandeur à la rétractation au motif que celui-ci avait « perdu » (Civ. 2e, 23 oct. 2025, nos 23-11.852 et 23-12.901).
La Cour de cassation fait ici preuve de cohérence : si l’on accepte que le défendeur à une mesure d’instruction in futurum ne peut pas être considéré comme une partie perdante, alors la motivation spéciale exigée pour lui attribuer une partie des dépens ne peut, précisément, être fondée sur sa qualité de perdant. Il faut dès lors trouver une justification fondée sur d’autres critères.
Parmi les critères qui pourraient être retenus, on songe précisément à la nature de la mesure d’instruction sollicitée. En effet, la communication forcée de pièces, qui suppose a priori une résistance préalable du défendeur rendant nécessaire l’intervention d’un juge pour assurer l’effectivité du droit à la preuve du demandeur, pourrait constituer un terrain d’élection de cette « attribution inversée ». La chambre sociale a ainsi confirmé l’arrêt d’une cour d’appel ayant attribué les dépens et une certaine somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile à l’employeur objet d’une demande de communication forcée de pièces, au motif que « ni l’intervention du syndicat auprès de la direction et les réunions qui s’en étaient suivies, ni la saisine du Défenseur des droits et de l’inspecteur du travail, ni une mise en demeure n’avaient permis aux salariés d’obtenir les éléments de comparaison en possession de ce dernier » (Soc. 1er juin 2023, n° 22-13.238 P, D. 2023. 1123 ; ibid. 2024. 570, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ).
par Octave Hocher, Avocat au Barreau de Paris
Civ. 2e, 16 avr. 2026, F-D, n° 25-14.469
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