Booking/Etraveli : le Tribunal de l’Union consacre l’effet de levier inversé
Le Tribunal de l’Union rejette le recours de Booking Holdings et confirme, pour la première fois au niveau du juge de l’Union, une interdiction de concentration reposant sur un effet de levier « inversé ». Il admet qu’une opération puisse constituer une entrave significative à une concurrence effective non parce qu’elle réduit sensiblement la concurrence, mais parce qu’elle consolide une position dominante préexistante et la rend moins contestable. Il rappelle également que les gains d’efficacité doivent être invoqués et étayés dès la procédure administrative et bénéficier aux consommateurs du marché sur lequel l’entrave est constatée.
La démonstration d’une entrave significative à la concurrence peut se heurter à une difficulté particulière en matière de concentrations conglomérales, en l’absence de relation concurrentielle préexistante entre les parties. L’affaire Tetra Laval en avait déjà fourni une illustration, le Tribunal ayant annulé la décision de la Commission pour insuffisance de preuves (TPICE, 25 oct. 2002, aff. T-5/02, RTD com. 2003. 401, obs. S. Poillot-Peruzzetto 
). L’arrêt commenté renouvelle cette difficulté dans le contexte des plateformes numériques en admettant une théorie du préjudice fondée sur un mécanisme inédit de levier inversé, propre à appréhender les stratégies d’intégration en écosystème.
En l’espèce, Booking Holdings Inc., qui exploite l’agence de voyage en ligne (AVL) hôtelière Booking.com, souhaitait acquérir le contrôle exclusif d’Etraveli Group AB, AVL spécialisée dans la vente de vols. Renvoyée à la Commission européenne sur le fondement de l’article 4, § 5, du règlement (CE) n° 139/2004, l’opération a été notifiée le 10 octobre 2022. Une procédure de phase II, ouverte le 16 novembre 2022, a abouti le 9 juin 2023 à une communication des griefs, concluant à une entrave significative sur le marché des AVL hôtelières. Les engagements proposés par Booking ont été jugés insuffisants et, par une décision du 25 septembre 2023, la Commission a déclaré l’opération incompatible avec le marché intérieur. Booking a alors saisi le Tribunal, soutenue par Etraveli, soulevant trois moyens, tirés d’un écart injustifié par rapport aux lignes directrices sur les concentrations non horizontales, d’erreurs dans l’identification du scénario contrefactuel et d’un niveau de preuve insuffisant pour caractériser l’entrave retenue, doublé d’une méconnaissance des gains d’efficacité.
Il appartenait au Tribunal de déterminer si la Commission pouvait interdire une concentration conglomérale au motif que l’entité issue de l’opération pourrait exploiter une position acquise sur un marché où elle ne détient aucun pouvoir de marché pour consolider sa position dominante sur un marché distinct, et, dans l’affirmative, à quelles conditions un tel effet de levier inversé pouvait le justifier, alors même que l’augmentation de la part de marché susceptible de résulter de l’opération demeurait, en valeur absolue, marginale.
Par l’arrêt commenté, le Tribunal rejette le recours et confirme l’interdiction de l’opération. Il valide, en premier lieu, la théorie du préjudice retenue par la Commission, celle d’un effet de levier inversé, ainsi que les éléments de preuve qui l’étayent. Il apprécie, en second lieu, si les gains d’efficacité invoqués par la partie notifiante peuvent contrebalancer les effets anticoncurrentiels de l’opération, et conclut par la négative.
L’admission d’une théorie du préjudice fondée sur un effet de levier inversé
L’analyse des effets anticoncurrentiels des concentrations conglomérales repose notamment sur la notion d’effet de levier, que les lignes directrices sur les concentrations non horizontales envisagent comme la capacité, pour une entreprise, d’accroître ses ventes sur un marché lié en exploitant la force acquise sur un premier marché (pts 93 à 104 desdites lignes directrices). Or, c’est précisément ce mécanisme que la théorie retenue par la Commission renverse. Booking ne disposait d’aucun pouvoir de marché sur le marché des AVL de vols. C’est au contraire l’acquisition de ce canal qui devait lui permettre de consolider sa position déjà dominante sur le marché des AVL hôtelières, notamment grâce à la vente croisée de chambres d’hôtel et à l’accès à des données clients.
La requérante objectait que ces lignes directrices n’envisageraient l’effet de levier que dans son sens classique. L’argument ne convainc pas le Tribunal : publiées en 2008, elles ne sauraient être interprétées comme excluant un effet de levier inversé, la Commission ne disposant pas encore, à cette date, de l’expérience des préoccupations liées à un tel effet (pt 87). L’effet de levier est, au demeurant, un « terme générique » dont l’incidence potentielle sur la concurrence demeure essentiellement la même quelle que soit la direction dans laquelle il se produit (pt 88 ; Trib. UE, 10 nov. 2021, Google Shopping, aff. T-612/17, Dalloz actualité, 22 nov. 2021, obs. F. Masmi-Dazi ; RTD eur. 2022. 766, obs. L. Idot ). Il serait, du reste, « contradictoire de permettre à la Commission de se prévaloir d’un effet de levier uniquement dans l’hypothèse où ledit effet devait renforcer une position non dominante, et non pas dans l’hypothèse où il devait renforcer une position déjà dominante » (pt 89), de sorte que l’allégation est écartée (pt 90). Restait à déterminer si ce renforcement présentait le caractère significatif exigé, question renvoyée à l’examen du troisième moyen (pts 91 et 92).
Se posait alors la question des éléments de preuve propres à étayer la conclusion de la Commission sur un tel effet. Le Tribunal rappelle que la seule position dominante de l’acquéreur ne suffit pas à caractériser un renforcement (pt 463, citant l’arrêt Tetra Laval, TPICE, 25 oct. 2002, aff. T-5/02, préc.) et qu’aucun lien d’automaticité n’unit ce renforcement et l’entrave significative à une concurrence effective (pt 464 ; v. not., Trib. UE, 13 nov. 2024, Deutsche Telekom/Commission, aff. T-64/20). Il admet cependant que le caractère significatif de l’entrave ne découle pas nécessairement d’une réduction importante de la pression concurrentielle, mais peut résulter de la consolidation et de la pérennisation du faible niveau de concurrence existant (pt 468). Tel est le cas, sur un marché marqué par de forts effets de réseau et par un écart important entre le chef de file et ses concurrents, d’une augmentation même quantitativement faible de sa part de marché, qui renforce ces effets et rend sa position encore moins contestable (pt 470). La démonstration peut alors reposer sur des éléments qualitatifs, corroborés ou non par des données chiffrées, pourvu qu’ils soient suffisamment significatifs et concordants (pts 457 et 458).
La solution est d’autant plus remarquable que le Tribunal juge l’analyse de la Commission sur l’augmentation de la part de marché « viciée par plusieurs erreurs » et n’exclut pas que cette augmentation se limite à « quelques dixièmes de pour cent » (pt 465). Elle revient ainsi à admettre qu’un argument de nature « qualitative », tiré de la difficulté pour les concurrents de reproduire un « écosystème de voyage » (pt 471), puisse suppléer une progression de part de marché à peine mesurable. L’exigence que l’entrave soit la « conséquence directe et immédiate » de la concentration, pourtant rappelée dans ce même arrêt (pt 111), semble dès lors plus difficile à satisfaire. Dans les marchés numériques à forte inertie, la marge d’appréciation reconnue à la Commission en matière économique, soumise en principe à un contrôle portant sur l’exactitude matérielle, la fiabilité et la cohérence des éléments de preuve (pt 158), apparaît ainsi particulièrement difficile à circonscrire.
Le rejet des gains d’efficacité invoqués par la partie notifiante
Une entrave significative caractérisée n’emporte pourtant pas nécessairement l’interdiction de l’opération : celle-ci demeure susceptible d’être autorisée si les gains d’efficacité qu’elle engendre suffisent à contrebalancer cette entrave. Encore faut-il que ces gains remplissent trois conditions cumulatives, posées par les lignes directrices sur les concentrations horizontales et applicables en la matière : bénéficier aux consommateurs, être propres à l’opération et vérifiables (pt 477). Il incombe, en outre, à la partie notifiante d’en apporter la preuve dès la procédure administrative, la légalité de la décision s’appréciant à la date de son adoption (pt 479).
Booking invoquait quatre gains d’efficacité. Les trois premiers bénéficiaient aux hôtels et à leurs clients : un « guichet unique » pour les voyageurs, l’augmentation des réservations hôtelières et le report vers sa plateforme de réservations passées auprès des AVL concurrentes (pt 480). Tous trois sont déclarés irrecevables, faute d’avoir été invoqués ou étayés durant la procédure administrative (pts 486 et 489). Seul le quatrième, au bénéfice des clients de vols, est examiné au fond : dans le scénario contrefactuel de l’accord de phase II, l’opération devait internaliser la double marge, Booking ne supportant plus la redevance par transaction versée à Etraveli et répercutée sur ses prix (pt 492). Il est rejeté, la requérante échouant à démontrer qu’elle répercuterait cette économie sur ses clients, ses documents internes ne contenant que des références générales dépourvues de données chiffrées probantes (pts 500 à 508).
Un argument d’une autre nature était enfin avancé : à supposer même ces gains écartés, Booking soutenait que le préjudice subi par les hôtels et leurs clients pouvait être compensé par l’avantage procuré aux clients de vols. L’argument ne convainc pas davantage le Tribunal, faute pour ces deux catégories de consommateurs d’être, au sens de la jurisprudence MasterCard, « substantiellement les mêmes » (pts 522 et 523 ; CJUE 11 sept. 2014, MasterCard e.a., aff. C-382/12 P, pts 237 et 242, RTD eur. 2014. 935, obs. L. Idot ).
L’arrêt dépasse ainsi le seul cas Booking/Etraveli. Le projet de nouvelles lignes directrices sur le contrôle des concentrations, publié par la Commission le 30 avril 2026, consacre une section à l’enracinement d’une position dominante, qu’une opération peut selon lui consolider en la rendant moins contestable (pt 65). L’effet de levier inversé, jusqu’alors inédit, pourrait ainsi constituer l’une des manifestations d’un contrôle plus attentif aux stratégies d’intégration propres aux écosystèmes numériques.
par Mélanie Cescut-Puore, Enseignant chercheur contractuel, Université Versailles St-Quentin-en-Yvelines, UVSQ, DANTE, qualifiée aux fonctions de maître de conférences
Trib. UE, 9 sept. 2026, Booking Holdings/Commission, aff. T-1139/23
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