Cartel des obligations SSA : le Tribunal de l’Union confirme la qualification d’entente ayant un objet anticoncurrentiel et le mode particulier d’établissement des amendes

25.11.2024

Le tribunal valide quasi intégralement la décision de la Commission européenne ayant constaté l’existence d’un cartel prenant principalement la forme de conversations électroniques entre des traders de banques concurrentes actifs sur un même marché financier. L’affaire s’inscrit dans les évolutions récentes qui facilitent l’usage de la qualification d’objet anticoncurrentiel par la Commission. Elle illustre également la manière dont les méthodes classiques du droit de la concurrence doivent être adaptées aux spécificités des marchés financiers.

L’affaire concernait une entente intervenue entre de nombreuses banques actives sur le marché des OSSA : des titres obligataires d’émetteurs publics ou parapublics, libellés en dollars. Entre le 19 janvier 2010 et le 24 mars 2015, les traders de différentes banques actives sur le marché dérivé de ces titres ont communiqué sur leurs activités, principalement par le biais de forums internet et accessoirement par des échanges téléphoniques. La direction de la Deutsche Bank s’en étant rendu compte, elle a d’abord interdit à ses traders l’utilisation de forums permanents d’échanges. S’apercevant que ses traders ont néanmoins poursuivi des échanges anticoncurrentiels sur des forums non permanents ou par téléphone, la banque a dénoncé auprès de la Commission l’existence de l’infraction en échange d’une immunité. Indépendamment même de l’arrêt rendu par le tribunal, l’affaire offre ainsi un rappel utile de l’indifférence du droit de la concurrence au comportement effectif de la direction dans la mise en œuvre de l’infraction (TPICE, 8 juill. 2008, BPB c/ Commission, aff. T-53/03, pt 360, RTD eur. 2009. 775, chron. J.-B. Blaise ) et de l’importance d’une politique efficace de compliance.

Sur la base de cette dénonciation, la Commission disposait de preuves documentaires qui lui ont permis de prouver facilement l’existence d’une entente. Les extraits de discussions sur les forums mettaient en évidence l’existence de comportements d’entente sur les prix, de répartition de marchés et de clientèle et d’échanges d’informations sensibles sur les stratégies d’investissement poursuivies par chaque banque. Par une décision du 28 avril 2021, la Commission infligeait une amende de 12,6 millions d’euros à Bank of America, de 11,9 millions d’euros au Crédit Suisse et de 3,9 millions d’euros au Crédit agricole. Ces deux dernières banques ont formé un recours en annulation contre la décision. Le recours est presque intégralement rejeté par le tribunal, celui-ci se bornant à réduire d’une journée la durée de participation du Crédit agricole à l’infraction, élément qui est sans incidence sur le montant de l’amende qui lui est infligé.

Parmi les nombreuses contestations dont était saisi le tribunal, trois d’entre elles retiendront notre attention.

La simple participation passive à une conversation virtuelle anticoncurrentielle vaut participation à une entente

D’abord, le Crédit agricole arguait d’une violation de la présomption d’innocence du fait que son trader n’avait pas contribué au forum de discussion sur une part importante de la période retenue. Selon la banque, le simple fait d’avoir accès à un forum où se déroulaient des conversations anticoncurrentielles ne devait pas permettre de présumer une participation à cette pratique.

La question était intéressante puisqu’elle était au croisement de deux jurisprudences contraires. D’une part, il est classiquement considéré que la participation à une réunion anticoncurrentielle permet de présumer l’adhésion à l’entente, sauf à prouver une distanciation expresse et publique de l’entreprise (CJCE 7 janv. 2004, Aalborg Portland e.a. c/ Commission, aff. C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P, pts 81-84, Rev. UE 2015. 353, étude M. Mezaguer ). D’autre part, la Cour avait jugé que le principe de présomption d’innocence s’opposait à ce que le simple envoi d’un e-mail permette de présumer que son destinataire avait connaissance de son contenu en l’absence d’une preuve de lecture (CJUE 21 janv. 2016, Eturas e.a., aff. C-74/14, pt 39, AJCA 2016. 201, obs. I. Luc ; RTD eur. 2016. 830, obs. L. Idot ).

Le tribunal juge que la participation à un forum de discussion doit être assimilée au premier cas plutôt qu’au second (pt 127). Dans le cadre d’un échange d’e-mails, il est nécessaire « d’effectuer une démarche active afin d’effectivement prendre connaissance du contenu du message » (pt 129). Dans le cas d’un forum la remise du message est instantanée, de sorte que l’on peut présumer la connaissance de son contenu par le destinataire et qu’il revient à l’entreprise mise en cause de prouver « au moyen d’éléments de preuve certains et précisément horodatés, que son trader n’avait effectivement pas pris connaissance du ou des messages incriminés » (pt 132).

Ce choix du tribunal n’allait pas de soi. La participation à un forum permanent, c’est-à-dire existant de manière continue pendant plusieurs mois et sur lequel peuvent être échangées des centaines d’informations, permet moins de présumer la connaissance d’une information par les participants que la présence physique à une réunion nécessairement bornée temporellement et dans laquelle une quantité forcément plus limitée d’informations sont échangées. Toutefois, cette solution peut se comprendre dans la mesure où une solution inverse aurait mis à la charge de la Commission une preuve de lecture qui serait techniquement impossible à établir.

La restriction des modalités permettant d’échapper à la qualification de restriction de concurrence par objet

L’arrêt est aussi remarquable en ce qu’il s’inscrit dans un mouvement récent d’évolution de la qualification de restriction de concurrence par objet.

On retiendra que, s’agissant de la critique d’un examen insuffisant du contexte économique dans lequel se déroulaient les échanges d’informations, le tribunal ne suit pas l’argumentaire de la Commission qui exposait que les pratiques étaient par elles-mêmes suffisamment graves pour que l’examen du contexte soit minimal. Ce rejet surprend dans la mesure où, au moins en ce qui concerne l’entente sur les prix et la répartition des marchés, la jurisprudence semblait effectivement aller dans le sens d’un examen minimal du contexte (CJUE 27 avr. 2017, FSL Holding e.a. c/ Commission, aff. C-469/15 P, pt 107, RTD eur. 2017. 782, obs. L. Idot ). Il est justifié par le fait « que, dans un marché complexe comme en l’espèce, caractérisé par un flux constant et important d’informations entre les différents acteurs en jeu, la détermination du degré suffisant de nocivité des comportements en cause suppose une analyse détaillée des discussions intervenues entre les traders des banques concernées » (pt 609). Il marque ce faisant une spécificité du secteur financier qui appelle la Commission à une certaine prudence dans ses analyses. Ce désaccord du tribunal reste toutefois bénin. Celui-ci estime que la Commission a satisfait en l’espèce aux exigences relatives à l’intensité de son examen du contexte économique (pts 610-624).

L’arrêt marque par ailleurs le ralliement du tribunal au revirement de jurisprudence récent de la Cour de justice s’agissant de la prise en compte des effets pro-concurrentiels d’une pratique dans le cadre d’une qualification de restriction de concurrence par objet. Depuis les origines mêmes du droit européen de la concurrence, il est jugé que l’examen des effets d’une pratique n’est pas requis lorsqu’il a été établi que celle-ci a un objet anticoncurrentiel (CJCE 30 juin 1966, Société Technique Minière, aff. C-56/65 P). Cependant, une jurisprudence récente avait brouillé ce principe clair en retenant que les effets pro-concurrentiels pouvaient créer un doute sur le caractère suffisamment nocif de la pratique et, par conséquent, sur sa qualification de restriction de concurrence par objet (CJUE 30 janv. 2020, Generics (UK) e.a., aff. C-307/18, pts 103-107, RTD eur. 2020. 973, obs. L. Idot ). La Cour de justice est toutefois récemment revenue à sa jurisprudence traditionnelle (CJUE, gr. ch., 21 déc. 2023, International Skating Union, aff. C-124/21 P, pts 105-106, AJDA 2024. 378, chron. P. Bonneville et A. Iljic ; D. 2024. 331, obs. P. le Centre de droit et d’économie du sport (OMIJ-CDES) et U. de Limoges ; ibid. 1735, obs. L. d’Avout, S. Bollée, E. Farnoux et A. Gridel ; 21 déc. 2023, European Superleague Company, aff. C-333/21, pts 165-166, AJDA 2024. 378, chron. P. Bonneville et A. Iljic ; D. 2024. 347 , note F. Buy ; ibid. 331, obs. P. le Centre de droit et d’économie du sport (OMIJ-CDES) et U. de Limoges ; Légipresse 2024. 100, comm. C.-E. Renault et V. Omnes ; JS 2024, n° 251, p. 32, chron. P. Duboc ; 21 déc. 2023, Royal Antwerp Football Club, aff. C-680/21, pts 92-93, AJDA 2024. 378, chron. P. Bonneville et A. Iljic ; D. 2024. 331, obs. P. le Centre de droit et d’économie du sport (OMIJ-CDES) et U. de Limoges ). Le tribunal enregistre pour la première fois ce changement de pied. Il rejette ainsi comme inopérantes les critiques de la qualification de restriction de concurrence par objet fondées sur l’existence d’effets pro-concurrentiels (pts 687-688).

L’acceptation d’un mode particulier de calcul de l’amende pour des activités financières

Enfin, l’arrêt retient l’attention en ce qu’il valide l’emploi par la Commission d’une méthode ad hoc de calcul de l’amende pour tenir compte des spécificités d’une pratique anticoncurrentielle intervenant dans le secteur financier.

La Commission ne pouvait en effet s’appuyer sur la méthode habituelle de calcul des amendes puisque les activités de négociation des OSSA ne génèrent pas des ventes et un chiffre d’affaires. Elle s’est donc appuyée sur une valeur de base constituée par le montant notionnel (la somme d’argent initialement prêtée à l’émetteur) des obligations échangées par les banques impliquées dans l’infraction. Ce montant était ensuite actualisé par un facteur d’ajustement établi sur la base des écarts de cotation entre les prix d’achat et de vente de trente-trois catégories d’OSSA acquises et revendues par chaque banque. Le tout était finalement divisé par deux pour éviter que la comptabilisation des ventes et des achats ne conduise à compter deux fois une même transaction, en tant qu’achat d’une banque et que vente d’une autre.

Le Tribunal valide cette méthodologie en rappelant les bases de son contrôle : large pouvoir d’appréciation de la Commission, mais obligation de justifier les écarts qu’elle fait avec la méthode annoncée dans ses lignes directrices et nécessité de rester fidèle aux « principes directeurs ainsi que de la logique sous-jacente desdites lignes directrices » (pts 806-818). Les demandeurs qui critiquent la méthodologie retenue par la Commission doivent proposer une alternative qui doit s’appuyer sur « des données meilleures que celles retenues par cette institution et que celles-ci sont effectivement disponibles » (pt 874) et sur une méthode qui ne fasse pas « peser sur la Commission une charge administrative disproportionnée » (pt 849).

En l’espèce, les demandeurs échouent à satisfaire à une si lourde charge probatoire. Le tribunal rejette ainsi les critiques tenant au caractère approximatif des trente-trois catégories d’OSSA retenues pour établir le facteur d’ajustement (pts 806-855), notamment en raison de la charge administrative qu’entraînerait une formule plus détaillée. Il rejette également les critiques de l’utilisation des données Bloomberg BGN pour évaluer les prix des catégories d’OSA, les insuffisances de ces données relevées par les demandeurs étant inopérantes en l’absence de la présentation d’une source alternative de données disponibles et plus fiables (pts 875-899).

Enfin, le tribunal rejette les différentes critiques à l’encontre de l’absence d’un facteur d’individualisation des amendes. Il relève notamment que le Crédit Agricole exige indûment la prise en compte de cette individualisation dans l’établissement du coefficient de gravité, lequel ne doit se baser que sur la gravité de la pratique anticoncurrentielle (pt 958). Il retient par ailleurs que la passivité du Crédit Agricole dans le déroulé de l’infraction n’est pas un facteur atténuant donnant le droit à une minoration de l’amende (pts 969-970).

Trib. UE, 6 nov. 2024, aff. T-386/21 et T-406/21