Chronique de droit des entreprises en difficulté : l’instauration d’un tribunal des activités économiques

20.09.2023

Après avoir présenté le projet d’instauration d’un tribunal des activités économiques, quelques statistiques en matière de procédures collectives et certains débats actuels, cet article dresse le panorama des arrêts les plus importants rendus par la Cour de cassation en droit des entreprises en difficulté au cours des mois qui précèdent l’été 2023.

L’instauration d’un tribunal des activités économiques

Dans le cadre de la réforme de la justice économique qui a été annoncée, il faut citer le nouveau projet de loi d’orientation et de programmation du ministère de la Justice présenté par le garde des Sceaux pour la période 2023/2027. Nous n’examinerons ici que ce qui concerne le droit des entreprises en difficulté. À cet égard, certains tribunaux de commerce auraient une compétence élargie en droit des entreprises en difficulté, dans le cadre d’une expérimentation d’une durée de quatre ans concernant neuf à douze tribunaux de commerce désignés par le garde des Sceaux. Il pourrait s’agir ou non de tribunaux de commerce spécialisés.

Ce tribunal, dit des affaires économiques (TAE), connaîtra des procédures amiables et collectives engagées par les acteurs économiques, quels que soient leur statut et leur domaine d’activité à l’exception des avocats et officiers ministériels. Cela concernerait donc notamment les associations et les sociétés civiles immobilières, ce qui simplifierait sans doute le traitement des contentieux, compte tenu de l’imbrication relativement fréquente avec des sociétés et des activités commerciales.

Le fait que ces TAE seraient désormais compétents pour des contestations sur les baux commerciaux permettrait aussi de regrouper certains litiges, dans des conditions à déterminer, concernant les procédures collectives. Il faudrait pour cela un lien de connexité suffisant, ce qui, à n’en pas douter, provoquera un contentieux … Ainsi, l’ouverture d’une procédure collective permettrait de rendre un TAE compétent pour examiner les litiges concernant les baux commerciaux des sociétés concernées. Quid des procédures déjà engagées ? Cela pourrait provoquer des retards et des difficultés procédurales.

La question reste posée de l’introduction d’un magistrat du siège dans la composition du TAE et elle serait réglée après la fin de l’expérimentation. Il est aussi prévu une contribution financière du justiciable qui ne serait pas négligeable, dès lors qu’elle pourrait atteindre un montant maximal de 100 000 € dans la limite de 5 % du montant du litige. Cela poserait à l’évidence une difficulté dans la matière des procédures collectives qui a plutôt vocation à être traitée dans le cadre d’une gratuité ou d’une quasi-gratuité.

Ce projet de loi est en cours de discussion (sur les propositions formulées lors du Conseil des ministres du 3 mai 2023, v. K. Lemercier, Projet de réforme de la justice économique : mise en place d’une double expérimentation, Dalloz actualité, 15 mai 2023 ; L. Garnerie, Plan d’action pour la justice : les projets de loi ont été présentés, Gaz. Pal. 9 mai 2023, n° 15, p. 5).

L’évolution des procédures de traitement des défaillances

Grâce à l’obligeance précieuse de Michel Di Martino (note d’information n° 156), nous disposons de statistiques sur les défaillances au 30 avril 2023 avec la citation de plusieurs sources (not. CNAJMJ, ALTARES et Banque de France, …). En résumé, le nombre des procédures collectives remonte avec un total de 17 123 procédures sur les quatre premiers mois de 2023 (et 21 000 fin mai) contre 16 000 sur les cinq premiers mois de 2022, soit une progression de 30 %. Ces chiffres sont toutefois inférieurs par rapport à 2019, étant rappelé que le nombre total de procédures avant le covid, avant 2019, était de 52 100. Par ailleurs, au 30 avril 2023 sur 12 mois mobiles, 48 183 défaillances ont été constatées.

Le nombre de procédures de sauvetage reste limité avec 2,56 % du total pour les procédures de sauvegarde et 25 % pour les redressements judiciaires. 71 % des procédures sont des liquidations judiciaires directes … En ce qui concerne la prévention, 2 910 procédures ont été constatées à fin mai 2023, soit une baisse de 24 % par rapport au mois de mai 2022 avec 1 648 mandats ad hoc et 1 262 conciliations. 80 % des mesures de prévention concernent des entreprises de moins de dix salariés et 59 % des entreprises concernées n’ont aucun salarié (à Paris cependant, à fin mai 2023 avec 219 préventions, une augmentation de 61 % est constatée par rapport aux cinq premiers mois de 2022).

Concernant les Prêts garantis par l’État (PGE), le montant total représente 144 millions d’euros au 31 janvier 2023 et fin 2022 un tiers des PGE avaient été remboursés. Le taux de défaut est estimé par la Banque de France à 4,5 %. 600 demandes de restructuration, soit moins de 0,1 % du total, ont été formulées par le médiateur du crédit. C’est donc globalement un succès. Par ailleurs, le taux moyen des crédits bancaires s’est stabilisé fin mars à 3,68 % après onze mois de hausse.

Débats actuels

Retour sur la notion de cessation des paiements. Après avoir examiné les nombreux textes qui visent cette notion, peut-on considérer que la cessation des paiements reste un critère pertinent ? Faut-il l’amender pour faciliter le traitement en amont des difficultés ? Dès lors que la cessation des paiements n’est plus un obstacle à l’ouverture d’une mesure de prévention, il faudrait envisager un critère plus efficace. Chacun sait, en effet, qu’un état de cessation des paiements est une notion provisoire, parfois fugace, et que le vrai critère est en définitive la capacité de l’entreprise à être redressée, ce qui implique un examen critique de ses éléments prévisionnels en exploitation et en trésorerie, par un auditeur indépendant. C’est là que la véritable capacité de redressement pourra être démontrée et permettra aux partenaires de l’entreprise et aux créanciers fiscaux et sociaux d’accorder ou non des délais compatibles avec sa capacité de remboursement dans un délai acceptable.

Au niveau de la prévention, l’état de cessation des paiements est donc inadapté car il n’est pas discriminant. En réalité, un état de cessation des paiements est un critère plus efficace pour engager une procédure de sanction. Il s’agit de savoir si ce retard a une incidence sur la création d’un passif supplémentaire, ce qui met en cause la tardiveté de la réaction du dirigeant. L’état de cessation des paiements doit-il être un frein à l’ouverture d’une mesure de prévention ? C’est en réalité la question qui est posée et qui mérite sans doute une réponse négative (sur ce débat, v. G. Teboul, La cessation des paiements : une notion dépassée ?, Gaz. Pal. n° 13, 18 avr. 2023, p. 38).

Le sort de la caution du dirigeant dans les procédures amiables et collectives. Une note préparée par Michel Di Martino mérite d’être signalée (note d’information n° 155). Elle met en évidence différents points qui paraissent utiles aux praticiens. En premier lieu, est-il normal qu’une caution personne morale ne soit protégée que dans le cas d’une procédure de conciliation durant la durée de l’accord constaté ou homologué, alors qu’elle n’est pas protégée dans les cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire ? En effet, les cautions personnes physiques sont protégées dans le cadre de ces procédures durant la période d’observation et durant le plan. En liquidation judiciaire, les cautions ne sont évidemment pas protégées, qu’il s’agisse d’une caution personne physique ou personne morale. Dans le cadre d’une procédure de sortie de crise, l’article L. 626-11 du code de commerce est applicable et les personnes physiques qui sont cautions peuvent invoquer les modalités du plan et être protégées.

Il faut cependant rappeler que la modification de l’article L. 631-20 du code de commerce qui permet au dirigeant caution d’être protégé pendant la durée du plan en sauvegarde ou en redressement judiciaire n’est applicable qu’aux procédures ouvertes à compter du 1^eroctobre 2021. Rappelons encore que le cautionnement d’une dette commerciale est désormais un acte de commerce (C. com., art. L. 110-1 depuis l’ord. du 15 sept. 2021). Il faut aussi rappeler que les cautionnements conclus avant le 1^er janvier 2022 demeurent soumis à la loi ancienne, c’est-à-dire avant la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 1192 du 15 septembre 2021. Jusqu’au 31 décembre 2021, toute caution disproportionnée était nulle. À compter du 1^er janvier 2022, la caution est réductible à hauteur du montant pour lequel la caution personne physique pouvait s’engager lors de sa conclusion (C. civ., art. 2300 nouv.).

Jurisprudences marquantes

Clause d’agrément et cession de droit au bail. Il faut rappeler que la clause d’agrément n’est pas applicable en cas de cession d’entreprise en redressement ou en liquidation judiciaire dans le cadre d’un plan de cession (C. com., art. L. 642-7 ; Com. 6 déc. 1994, n° 94-17.927 P). La solution est cependant différente si la cession du droit au bail a lieu en tant qu’actif isolé dans une liquidation judiciaire. Dans ce cas, la clause d’agrément reste applicable au liquidateur qui cède le droit au bail. C’est ce qui vient d’être réaffirmé par un arrêt récent (Com. 19 avr. 2023, n° 21-20.655, Dalloz actualité, 17 mai 2023, obs. A. Cerati ; D. 2023. 781 ; ibid. 1430, chron. S. Barbot et C. Bellino ; Rev. sociétés 2023. 397, obs. F. Reille ; Veille permanente, 24 avr. 2023, obs. J.-P. Rémery). La Cour de cassation a visé l’article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 et les articles L. 145-16 (dans la rédaction antérieure à la loi du 14 mai 2022), L. 641-12 et L. 642-19 du code de commerce. Selon ces textes, en cas de liquidation judiciaire, la cession du droit au bail, seule ou même incluse dans celle du fonds de commerce, autorisée par le juge-commissaire se fait aux conditions prévues par le contrat à la date du jugement d’ouverture, à l’exception de la clause imposant au cédant des obligations solidaires avec le cessionnaire.

L’accord de conciliation et le sort des garanties octroyées. Un créancier avait consenti, pour les besoins de l’accord, une avance garantie par un cautionnement ou un aval. Puis l’accord de conciliation avait été déclaré caduc. Une banque avait, en effet, consenti une ligne de crédit importante et la société avait émis un billet à ordre du même montant garanti par l’aval d’une personne physique. L’avaliste avait été assigné par la banque après le prononcé de la liquidation judiciaire et la cour d’appel avait rejeté sa demande. La banque se prévalait de l’article L. 611-12 et de son interprétation par la Cour de cassation. Sans surprise, cette dernière a prononcé un arrêt de censure en application de sa jurisprudence (Com. 25 sept. 2019, n° 18-15.655, Dalloz actualité, 16 oct. 2019, obs. X. Delpech ; D. 2019. 1886 ; ibid. 2100, point de vue R. Dammann et A. Alle ; ibid. 2020. 1857, obs. F.-X. Lucas et P. Cagnoli ; ibid. 1917, obs. J.-J. Ansault et C. Gijsbers ; AJ contrat 2019. 498, obs. D. Houtcieff ; Rev. sociétés 2019. 779, obs. L. C. Henry ; RTD com. 2020. 456, obs. F. Macorig-Venier ; ibid. 708, obs. A. Martin-Serf ; 26 oct. 2022, n° 21-12.085, Dalloz actualité, 2 déc. 2022, obs. G. Berthelot ; D. 2022. 1901 ; ibid. 2320, chron. S. Barbot, C. Bellino et C. de Cabarrus ; ibid. 2023. 78, point de vue R. Dammann et Arij Hamouda ; Rev. sociétés 2022. 704, obs. L. C. Henry ; Rev. prat. rec. 2023. 15, chron. O. Salati ; RTD civ. 2022. 943, obs. C. Gijsbers ; RTD com. 2022. 852, obs. F. Macorig-Venier ; ibid. 2023. 216, obs. A. Martin-Serf ).

La préservation des garanties est donc étendue au billet à ordre et à l’avaliste (Com. 8 mars 2023, n° 21-19.202, Dalloz actualité, 29 mars 2023, obs. G C. Giorgini ; Veille permanente, 19 avr. 2023, obs. L.-C. Henry, qui considère que cet arrêt est bienvenu et qui rappelle le nouvel art. L. 611-10-4 c. com. qui dispose que la caducité ou la résolution de l’accord amiable ne prive pas d’effet les clauses dont l’objet est d’en organiser les conséquences).

Signalons enfin un arrêt concernant le fait qu’un liquidateur a qualité pour exercer l’action paulienne contre un acte frauduleux qui aurait réduit le gage commun des créanciers en soustrayant un bien du patrimoine du débiteur en liquidation judiciaire (Com. 8 mars 2023, n° 21-18.829, Dalloz actualité, 31 mars 2023, obs. B. Ferrari ; D. 2023. 500 ; RTD civ. 2023. 363, obs. H. Barbier ; Veille permanente, 29 mars 2023, obs. L.-C. Henry).

La viabilité d’un projet de reprise d’une société en difficulté. Un arrêt récent a posé un principe surprenant : lorsqu’une société cède les parts de capital d’une filiale qui est en état de cessation des paiements, elle n’a pas à s’assurer que le cessionnaire dispose d’un projet de reprise garantissant la viabilité économique et financière de la filiale (Com. 1^er mars 2023, n° 21-14.787 FS-B, Dalloz actualité, 15 mars 2023, obs. J.-P. Robé ; D. 2023. 462 ; Rev. sociétés 2023. 443, note N. Morelli ; RDT 2023. 333, chron. M. Kocher et K. Magnier-Merran ; RTD civ. 2023. 352, obs. H. Barbier ). Or, la société mère allemande avait constaté 36 M€ de pertes sur les années 2009 à 2021 et avait cédé sa filiale pour 1 €. Un mois plus tard, la société avait été placée en redressement judiciaire puis la liquidation judiciaire avait été prononcée et 2 000 salariés furent licenciés. Trente d’entre eux demandèrent la réparation du préjudice subi. Il ne faudrait pas en déduire qu’aucune précaution ne doit être prise : en premier lieu, la faute de gestion peut être invoquée à l’égard du dirigeant qui a augmenté le passif et la société mère peut être à cet égard considérée comme un dirigeant de fait.

Différentes solutions procédurales doivent être envisagées, par exemple une demande de mandat ad hoc ou de conciliation s’il existe un état de cessation des paiements depuis moins de 45 jours pour s’assurer que le repreneur a les moyens de remédier à un état de cessation des paiements et de financer le redressement. Un prepack cession peut aussi être envisagé pour choisir un repreneur dans des conditions permettant de limiter les risques. Il faut donc rester vigilant sur ce type de transaction qui reste porteuse de risques importants (v. G. Teboul, Une décision en trompe-l’œil : la viabilité du projet de reprise d’une société en difficulté, Lexbase Affaires n° 752, 6 avr. 2023).

La défense de l’intérêt des créanciers par le liquidateur. Dans cette affaire (Com. 8 mars 2023, n° 21-18.677, Dalloz actualité, 24 mars 2023, obs. M. Guastella ; D. 2023. 501 ), l’acquéreur avait payé le prix de cession d’un fonds de commerce à son vendeur avant l’expiration du délai de dix jours suivant la publication de la vente. Dans cette hypothèse, il n’était pas libéré à l’égard des tiers et courait un risque (Com. 24 mai 2005, n° 01-15.337, D. 2005. 2612, obs. E. Chevrier , note M. Sénéchal ; AJDI 2005. 661 ; RTD com. 2006. 294, obs. B. Saintourens ). Le prix de cession du fonds avait été versé directement au vendeur. Le cessionnaire avait été assigné par le liquidateur en paiement du prix de vente correspondant au montant du passif de la société en liquidation judiciaire. La société cessionnaire a appelé en garantie l’avocat rédacteur de l’acte. La Cour de cassation confirme que seul le liquidateur judiciaire peut agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers pour reconstituer leur gage commun. C’est donc à bon droit qu’il a demandé le paiement du prix de vente alors que le cessionnaire n’était pas libéré à l’égard des tiers. La Cour de cassation s’est fondée sur l’article L. 141-17 du code de commerce combiné avec les articles L. 141-12 et L. 141-14 du même code. Elle vise une nouvelle fois l’article L. 622-20 du code de commerce rendu applicable à la liquidation judiciaire par l’article L. 641-4 du même code. Il faut donc inciter les acquéreurs d’un fonds à la prudence d’une telle hypothèse …

Dans une autre affaire, il a été rappelé que seul le liquidateur judiciaire est apte à engager une action en responsabilité civile professionnelle pour reconstituer le gage commun des créanciers. Un mandataire ad hoc du débiteur avait tenté de mettre en cause la responsabilité civile professionnelle du liquidateur judiciaire. La Cour de cassation a rappelé les conditions de réouverture d’une procédure clôturée pour insuffisance d’actif afin d’engager une telle action (Com. 29 mars 2023, Dalloz actualité, 10 mai 2023, obs. G. Berthelot). La procédure était fort ancienne et datait de 1990, cette procédure ayant été étendue à une autre société en 1992. La clôture de la liquidation judiciaire était prononcée en décembre 2014 et le mandataire ad hoc avait été désigné en 2017 pour représenter les intérêts de la société après la clôture. Une assignation avait été régularisée contre le liquidateur judiciaire en 2017 et contre son assureur. Cette action avait été déclarée irrecevable par la cour d’appel, dès lors qu’il s’agissait de reconstituer le gage commun des créanciers de la liquidation judiciaire et qu’il fallait respecter les conditions de l’article L. 643-13 du code de commerce. Un nouveau liquidateur devait donc être désigné et la procédure réouverte. Il fallait donc préalablement réouvrir la procédure (Com. 10 mai 2012, n° 10-28.217, Dalloz actualité, 16 mai 2012, obs. A. Lienhard ; D. 2012. 1325, obs. A. Lienhard ; APC 2012. Comm. 153, obs. J. Vallansan). Le commentateur souligne un dilemme : en principe, l’ancien liquidateur a vocation à être à nouveau désigné et il faudrait donc qu’il s’assigne lui-même ! (Com. 28 juin 2016, n° 14-20.118, Dalloz actualité, 19 juill. 2016, obs. X. Delpech ; D. 2016. 1495 ; Gaz. Pal. 18 oct. 2016, p. 50, note G. Berthelot ; 15 mars 2005, n° 03-19.860 ; 6 févr. 2001 n° 98-10.117, D. 2001. 859 , obs. A. Lienhard ; RTD com. 2001. 770, obs. J.-L. Vallens ).

Les actions en sanctions. La Cour de cassation a précisé la notion de faute de gestion reprochable à un dirigeant avant et après l’ouverture d’une procédure collective. D’une manière classique, elle a rappelé qu’un dirigeant ne peut être poursuivi pour la poursuite d’une exploitation déficitaire après l’ouverture de la procédure collective, seules les fautes de gestion antérieures au jugement d’ouverture pouvant être prises en compte pour l’application de l’article L. 651-2 du code de commerce. Lorsque la liquidation judiciaire est prononcée au cours ou à l’issue d’une période d’observation d’un redressement judiciaire, le jugement de conversion n’ouvre pas une nouvelle procédure. Dès lors, une sanction ne peut être prononcée pour des fautes qui auraient été commises pendant la période d’observation du redressement judiciaire.

En l’espèce, une poursuite d’activité déficitaire existait entre la date du jugement d’ouverture en juillet 2016 et l’arrêt de la cour d’appel du 24 mai 2018 confirmant le jugement ayant ouvert la liquidation judiciaire. Dès lors, aucun grief ne pouvait être valablement formulé sur cette période. Par ailleurs, et pour les fautes qui avaient été commises antérieurement, la cour a constaté que la société débitrice avait rencontré des difficultés dès 2015 mais le dirigeant, sa mère et son associé avaient apporté des fonds personnels pour faire face au passif, l’URSSAF ayant été soldée. Le dirigeant avait tenté de sauver l’entreprise et le ministère de l’Écologie et des Aéroports avait prévu de décaler le versement de subventions. Les fautes reprochées n’ont donc pas justifié de sanctions et la Cour de cassation a noté que la cour d’appel avait valablement usé des pouvoirs qu’elle détient de l’article L. 651-2 en ne prononçant pas de sanction pécuniaire. Les décisions clémentes en cette matière ne sont pas si nombreuses et celle-ci méritait donc d’être citée (Com. 8 mars 2023, n° 21-24.650, Dalloz actualité, 27 mars 2023, obs. K. Lemercier ; D. 2023. 500 ; Rev. sociétés 2023. 400, obs. P. Roussel Galle ).

Les pouvoirs du juge-commissaire. Un débiteur peut-il invoquer en appel un autre motif de contestation que celui qu’il a émis contre la décision du juge-commissaire statuant sur une créance contestée ? L’URSSAF avait formulé une déclaration de créance qui avait été contestée et le juge-commissaire avait admis sa créance. En appel, l’admission a été confirmée. La cour d’appel avait considéré que la société ne pouvait plus critiquer les montants dus au titre d’un redressement et que la contestation de la créance de l’URSSAF ne visait pas ces sommes. La Cour de cassation donne raison au débiteur en décidant que peu importe l’objet de la contestation. Un autre motif de contestation pouvait donc être invoqué en appel. La cour a visé les articles L. 624-1, L. 624-3 et R. 624-1. Le motif de la contestation n’importe pas et un changement de motif est donc admissible (Com. 29 mars 2023, n° 21-21.258, Dalloz actualité, 20 avr. 2023, obs. B. Ferrari ; D. 2023. 644 ).

Un juge de l’exécution est-il compétent pour statuer sur la régularité d’une déclaration de créance ? La réponse est négative. Seul le juge-commissaire est compétent. En l’espèce, une procédure de redressement judiciaire a été ouverte pour une société qui bénéficiait de prêts bancaires garantis par deux époux cautions solidaires. Cette procédure a été étendue aux deux époux cautions par une confusion des patrimoines.

Le commandement aux fins de saisie-vente régularisé à l’égard des cautions a été contesté devant le juge de l’exécution. Cependant, ce dernier n’a pas été jugé compétent pour trancher de la régularité de la créance. Les époux cautions soutenaient que le juge de l’exécution connaît des difficultés relatives aux titres exécutoires et aux difficultés sur l’exécution forcée. Le pourvoi a été rejeté (au visa de l’art. L. 624-2 c. com.) car le juge-commissaire est bien seul compétent pour statuer sur la régularité de la déclaration de créance, son admission ou son rejet (Civ. 1^re, 2 mars 2023, n° 21-10.465, D. 2023. 500 ; v. déjà, Com. 9 juin 2022, n° 20-22650, Dalloz actualité, 29 juin 2022, obs. B. Ferrari ; 27 oct. 2022, n° 21-15.026, Dalloz actualité, 24 nov. 2022, obs. B. Ferrari ; D. 2022. 1149 ; RTD com. 2022. 857, obs. A. Martin-Serf ).

Sur l’interprétation d’une clause pénale, lorsque le juge-commissaire a constaté l’existence d’une contestation sérieuse à propos d’une déclaration de créance, le créancier ne peut modifier le fondement juridique de cette déclaration de créance. Dans la déclaration de créance, le bailleur avait mentionné une clause du bail prévoyant une indemnité forfaitaire de trois années de loyers si le preneur ne se présentait pas à la date prévue ou s’il manifestait sa volonté de ne pas exécuter le bail.

Après avoir été informé de la livraison du local, l’administrateur avait informé le bailleur qu’il mettait fin à ce bail et le bailleur avait déclaré sa créance. Le bailleur considérait que le créancier n’était pas tenu de mentionner le fondement juridique de la créance qu’il déclare et s’il en mentionne un, il peut ensuite le modifier sans être tenu d’effectuer une nouvelle déclaration.

Devant le tribunal, le bailleur avait invoqué la responsabilité contractuelle du preneur et non l’application de la clause pénale. Pourtant, le bailleur soulignait que l’indemnité prévue par une clause pénale était fondée sur la responsabilité contractuelle du débiteur, de sorte que le fondement juridique d’une créance indemnitaire ne serait pas modifié lorsqu’elle est réclamée au débiteur, non plus au titre d’une clause pénale mais de façon plus générale au titre de sa responsabilité contractuelle.

Or, la cour d’appel avait estimé que le bailleur ne pouvait modifier le fondement juridique de sa créance. La Haute juridiction a répondu, d’une manière très laconique, que cette substitution n’était pas admissible, de sorte que la cour d’appel avait légalement justifié sa décision.

La solution de la Cour de cassation peut être estimée très rigoureuse et il faut donc inciter les rédacteurs des déclarations de créances à une particulière vigilance devant une analyse aussi stricte (Com. 8 mars 2023, n° 21-22.354, Dalloz actualité, 20 mars 2023, obs. C. Hélaine ; RTD com. 2023. 447, obs. A. Martin-Serf ; Veille permanente, 23 mars 2023, note J.-L. Vallens).

Il faut rapprocher cet arrêt de celui du 29 mars 2023 sur le changement de motif de contestation en appel sur une ordonnance d’un juge-commissaire statuant sur une créance contestée : d’un côté une interprétation favorable au débiteur, de l’autre, une rigueur à l’égard du créancier.

Le juge-commissaire peut seul décider de l’admission ou du rejet d’une créance déclarée et, s’il est incompétent, le juge saisi est compétent seulement pour trancher une contestation. Dans cette affaire, après la décision d’incompétence du juge-commissaire qui avait invité les parties à saisir la juridiction compétente, la cour d’appel avait arrêté les comptes entre les parties et avait rejeté la créance ainsi que la demande dirigée contre les cautions.

La cour d’appel avait constaté une compensation de créances réciproques et avait arrêté la créance sur un montant correspondant aux sommes reconnues par le liquidateur de la société débitrice. La cour d’appel avait sans doute agi dans un but de célérité mais cette solution a été censurée par la Cour de cassation. Il s’agissait d’appliquer l’article L. 624-2 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014. La cour d’appel n’aurait pas dû se prononcer sur la créance elle-même, même si elle avait voulu régler l’entier litige. La saisine du juge du fond est nécessairement limitée à la seule contestation formulée devant le juge-commissaire. Le juge-commissaire doit veiller à délimiter clairement l’objet de la contestation qu’il estime nécessaire de renvoyer au juge du fond.

Depuis l’ordonnance du 12 mars 2014, le juge-commissaire ne doit surseoir et renvoyer les parties devant une autre juridiction compétente que s’il constate une contestation sérieuse qui peut avoir une influence sur la créance (Com. 15 nov. 2017, n° 16-18.144, Dalloz actualité, 5 déc. 2017, obs. X. Delpech ; D. 2017. 2365 ; 21 nov. 2018, n° 17-18.978, Dalloz actualité, 6 déc. 2018, obs. X. Delpech ; D. 2018. 2302 ; RTD com. 2019. 205, obs. A. Martin-Serf ). Cette décision a donc le mérite de clarifier cette situation (Com. 8 mars 2023, n° 21-18.737, Veille permanente, 5 avr. 2023, note J.-L. Vallens).

Dès lors que la contestation d’une créance a une incidence directe sur le principe et le montant de la créance déclarée, le juge-commissaire doit inviter le débiteur à saisir la juridiction compétente et il doit surseoir à statuer sur l’admission de la créance (Com. 29 mars 2023, n° 21-20.452, Dalloz actualité, 12 mai 2023, obs. M. Houssin ; D. 2023. 644 ; Rev. sociétés 2023. 395, obs. L. C. Henry ). Il s’agit donc d’une confirmation de la solution retenue sous le droit antérieur à l’ordonnance du 12 mars 2014 (C. com., art. L. 624-2, R. 624-4 et R. 624-5). C’est donc le nouveau critère de l’incidence qu’il convient de retenir (on évoquait auparavant celui d’influence ; v. Dalloz actualité, 12 mai 2023, obs. M. Houssin, préc.).

Les effets de la suspension des poursuites. Malgré cette règle, un dirigeant peut être poursuivi pour fraude fiscale. Dans cette affaire, la Cour de cassation a rappelé que, certes, l’article L. 622-21 du code de commerce dispose que le jugement d’ouverture d’une liquidation judiciaire interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent. Cependant, seul le débiteur en procédure collective peut en bénéficier mais pas les dirigeants sociaux, à raison de leurs fautes personnelles. Dès lors, l’administration des douanes pouvait poursuivre à bon droit ce dirigeant en sa qualité de personne solidaire ayant permis de commettre ou de faciliter la fraude (Com. 29 mars 2023, n° 21-21.005, Dalloz actualité, 18 avr. 2023, obs. B. Ferrari ; D. 2023. 644 ).

Le formalisme du bordereau Dailly. La date d’un bordereau de cession de créance professionnelle est importante car c’est elle qui conditionne la prise d’effet entre les parties et l’opposabilité aux tiers (C. mon. fin., art. L. 313-27, al. 1^er). Dans cette affaire, les bordereaux n’étaient pas datés mais les trois factures cédées l’étaient, bien entendu. Le débiteur cédé a été assigné par la banque qui a répondu que les cessions lui étaient inopposables. La banque prétendait que les bordereaux étaient opposables en tant qu’actes de cession de droit commun. Or, en application de l’article précité, en l’absence de date, les bordereaux sont privés de tout effet. Aucune cession n’était intervenue selon les règles du droit commun. C’est la solution qui a été retenue (Com. 21 mars 2023, n° 21-24.038). Il va de soi qu’en matière de procédure collective, cette date est évidemment importante et les effets de cette carence méritent donc d’être soulignés.