Clause tontinière dans les statuts d’une SCI : attention au risque de nullité !
La clause de tontine ou d’accroissement stipulée dans les statuts d’une société civile qui porte sur l’ensemble des parts entraîne la nullité de la société car elle est contraire à la disposition imposant que la société soit instituée par une ou plusieurs personnes.
Voilà un arrêt particulièrement intéressant, qui devrait susciter l’attention tant des spécialistes de droit des sociétés que des experts du droit patrimonial (et en particulier, de la pratique notariale). Et si les faits de l’espèce relevaient de dispositions aujourd’hui abrogées, il nous semble que la solution retenue aura vocation à se maintenir en droit positif.
En effet, pour la première fois à notre connaissance, la Cour de cassation est appelée à se prononcer sur le sort d’une clause de tontine, qu’elle dénomme aussi clause d’accroissement, dans le cas particulier où cette clause, insérée dans les statuts d’une SCI constituée entre deux concubins, porte sur l’ensemble des parts de la société. Le couple s’étant séparé, l’un d’eux agit en justice pour à la fois obtenir la dissolution anticipée de la société et voir réputer non écrite la clause statutaire.
Devant la cour d’appel, le demandeur est débouté de ces deux prétentions, étant précisé toutefois que la discussion portée devant la Cour de cassation va uniquement concerner l’efficacité de la clause. Celle-ci pouvait-elle être considérée comme juridiquement valable ? Et, en cas de réponse négative, quelle conséquence faudrait-il en tirer ? Si l’arrêt commenté conduit à un rejet du pourvoi, l’analyse déroulée par la troisième chambre civile s’écarte substantiellement du raisonnement retenu par la cour d’appel qui, si on comprend bien, avait jugé valable la stipulation statutaire.
Pour la Cour de cassation, au contraire, une telle clause est illicite au regard de l’article 1832 du code civil. Et cette illicéité a pour conséquence non pas uniquement de neutraliser la clause litigieuse par la technique du réputé non écrit mais d’entraîner la nullité de la société.
Illicéité de la clause tontinière au regard de l’article 1832 du code civil
Avant d’examiner le débat au fond, il n’est peut-être pas inutile de rappeler quelques éléments de contexte. La clause de tontine, ou clause d’accroissement, est celle par laquelle, lorsque plusieurs personnes acquièrent un bien, le survivant des acquéreurs est réputé avoir été seul propriétaire depuis l’acquisition (sur les utilités de la clause dans un contexte sociétaire, v. not., G. Baffoy, L’usage de la tontine en droit des sociétés, JCP E 2003. 276). Elle doit son nom, dit-on, à un financier italien (Lorenzo Tonti) qui en aurait imaginé le mécanisme dans les années 1650.
En l’état du droit positif, la stipulation ne fait l’objet d’aucun encadrement normatif spécifique (v. toutefois, P. Stoffel-Munck, [dir.], Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux, juill. 2022, suggérant d’introduire dans le code civil un chapitre consacrant ce contrat spécial), sauf pour en préciser le régime fiscal (CGI, art. 754 A ; BOI-ENR-DMTG-10-10-10-10, nos 260 à 310).
Il est donc revenu à la jurisprudence de fixer les conditions de validité de la clause, singulièrement lorsqu’elle est stipulée entre concubins comme au cas d’espèce. Rappelons ainsi que la clause a pour effet d’évincer totalement les héritiers du premier concubin décédé de leurs droits relativement aux biens appréhendés par la clause ; ce pourquoi la Cour de cassation a un peu hésité, avant d’admettre qu’elle ne contrevenait pas à la prohibition des pactes sur succession future énoncée à l’article 722 du code civil (Cass., ch. mixte, 27 nov. 1970, n° 68-10.452).
Au-delà des exigences issues du droit des successions, deux caractéristiques identifient les clauses d’accroissement.
D’une part, elles sont aléatoires, raison pour laquelle l’avant-projet de réforme classe les pactes tontiniers dans la liste des contrats aléatoires. Et cet aléa doit porter non seulement sur la date de survenance du décès de l’une et l’autre des parties (l’espérance de vie des parties, au regard de leur âge et de leur état de santé, doit être équivalente) mais également sur la probabilité de gain ou de perte de chacune d’elles (l’investissement des deux parties doit être équivalent). À défaut l’opération pourrait être requalifiée en donation indirecte (pour un ex., Civ. 1re, 10 mai 2007, n° 05-21.011 FS-P+B, dans une espèce où l’un des associés d’une SCI dont les statuts comportaient une clause tontinière avait financé seul le capital initial et où il existait une nette différence d’âge entre les associés, accentuée encore par l’état de santé dégradé du plus âgé, D. 2007. 1510, obs. C. Delaporte-Carré 
; ibid. 2126, obs. V. Brémond, M. Nicod et J. Revel ; AJ fam. 2007. 316, obs. F. Bicheron ).
D’autre part, elles jouent rétroactivement, puisque le survivant est réputé avoir été toujours seul propriétaire du bien (comp. toutefois, B.-H. Dumortier, Contre la rétroactivité de la clause de tontine insérée dans les statuts d’une société, JCP 1995. I. 3857).
Les clauses de tontine, lorsqu’elles portent directement sur un bien – par exemple, un immeuble – présentent un inconvénient fiscal majeur, car le décès de l’une des parties emporte assujettissement aux droits de mutation par décès ; soit application du barème de 60 % de la valeur du bien en présence de personnes qui ne sont ni mariées ni pacsées.
D’où l’idée, explorée depuis longtemps maintenant par la pratique (notamment) notariale, consistant à constituer une société civile, qui va acquérir le bien et dans les statuts de laquelle sera insérée une clause aux termes de laquelle le survivant des deux associés sera propriétaire de toutes les parts de la société. Cela sans avoir à payer les droits de succession, mais seulement les droits de mutation sur les parts sociales (le plus souvent à hauteur de 5 % de la valeur des parts, la société étant à prépondérance immobilière, v. en ce sens, Mémento patrimoine 2025-2026, Francis Lefebvre, nos 32115 et 32116).
Mais les auteurs ayant étudié ce « montage » suggéraient aussi de maintenir quelques parts sociales en dehors de la tontine, afin qu’il n’y ait pas de discussion sur la validité d’une société civile réputée avoir été unipersonnelle dès sa constitution, du fait de la rétroactivité de la clause (v. not., F.-D. Poitrinal, La clause de tontine dans les sociétés de capitaux, Rev. sociétés 1996. 731 ). Or, c’est précisément ce que n’avaient pas fait les associés dans l’affaire soumise à la Cour de cassation.
Si la cour d’appel n’avait manifestement pas jugé illicite la clause, c’est parce qu’elle avait adossé son raisonnement sur une clause des statuts qui reproduisait, pour l’essentiel, le dispositif inscrit à l’article 1844-5, alinéa 1er : la réunion de toutes les parts de la société en une seule main n’entraîne pas la dissolution de plein droit de la société ; tout intéressé peut demander cette dissolution si la situation n’a pas été régularisée dans le délai d’un an…
Elle en avait déduit que l’introduction d’une telle clause ne remettait pas en cause la validité du contrat de société, au motif que celui-ci possédait « dès l’origine tous les éléments légalement constitutifs ». Selon elle, ce n’est qu’au moment de la survenance de l’événement visé par la clause, c’est-à-dire au moment du décès de l’un des associés, que l’acte juridique « dans sa globalité » pourra être affecté.
En réalité, il nous semble que la cour d’appel n’avait raison que sur un point. Tant que les deux tontiniers sont en vie, la société est pluripersonnelle, chacun d’eux ayant la qualité d’associé. Toutefois, pluripersonnelle seulement en apparence car le raisonnement omettait un élément essentiel du régime des clauses d’accroissement : leur effet rétroactif.
La Cour de cassation insiste à plusieurs reprises (pts 9 et 11) et, à juste titre, sur cette caractéristique. L’effet rétroactif de la clause a pour conséquence que ce n’est pas seulement à la date du décès de l’avant-dernier tontinier que la société sera considérée comme unipersonnelle (pt 10), mais, en application de la fiction de rétroactivité, dès la constitution de celle-ci.
En cela, la clause telle celle insérée dans la SCI en cause dans l’arrêt « ne relève pas » de l’article 1844-5 du code civil (pt 11). Elle est donc illicite, car contraire à l’article 1832 du code civil. Restait alors à préciser la nature ou plutôt la portée de l’illicéité.
Portée de l’illicéité de la clause tontinière sur le contrat de société
Le demandeur au pourvoi ne disconvenait pas que la clause heurtait la règle inscrite à l’article 1832 du code civil, posant à titre de principe la pluralité d’associés des sociétés, sauf « dans les cas prévus par la loi ». Ce qui n’est bien entendu pas le cas des sociétés civiles.
Mais il entendait faire dire à la Cour de cassation, en s’appuyant à la fois sur l’article 1832 et sur l’article 1844-5, que la clause était seulement réputée non écrite sans incidence donc sur la validité de la société. On peut toutefois s’interroger sur l’utilité de ce combat. En effet, la demande, du moins celle portée devant les juges du fond, visait à la fois à faire juger non écrite la clause de tontine et à obtenir la dissolution judiciaire anticipée pour juste motif (C. civ., art. 1844-7, 5°). Or, on sait que la nullité de la société, lorsqu’elle est prononcée, met fin, sans rétroactivité, à l’exécution du contrat et, à l’égard de la personne morale, elle produit les effets d’une dissolution prononcée par justice (C. civ., art. 1844-15, al. 1er et 3, dans sa version issue de l’ord. n° 2025-229 du 12 mars 2025).
Le résultat n’aurait-il pas été le même, qu’il y ait dissolution pour juste motif ou nullité ? Il est vrai que la solution de la nullité, finalement retenue par la Cour de cassation, conduisait à rendre applicable l’article 1844-16, selon lequel « ni la société ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi ». Ce dont on a pu déduire que les créanciers personnels des associés pourront se prévaloir de la nullité pour se payer sur les biens apportés et venir ainsi en concours avec les créanciers sociaux ; de même, les créanciers sociaux pourraient trouver intérêt à se prévaloir de la nullité lorsqu’ils entendent poursuivre sur ses biens personnels l’associé qui a traité avec eux car, ayant agi au nom d’une société nulle, cet associé n’a pu engager que lui-même (Rép. sociétés, v° Constitution des sociétés, par J.-P. Sortais, n° 122).
L’article 1844-5 du code civil ne permettant pas de sauver la clause, il ne pouvait non plus, a fortiori aurait-on envie de dire, fonder le recours au mécanisme du réputé non écrit. Le raisonnement à conduire devait alors s’appuyer sur l’article 1844-10, dans sa rédaction, on l’a dit, antérieure à la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, dite « loi PACTE ».
Deux alinéas étaient potentiellement en concours : l’alinéa 1er, selon lequel « la nullité de la société ne peut résulter que de la violation des dispositions des articles 1832, 1832-1, alinéa 1er et 1833, ou de l’une des causes de nullité des contrats en général » ; et l’alinéa 2 qui prévoyait alors que « toute clause statutaire contraire à une disposition impérative du présent titre dont la violation n’est pas sanctionnée par la nullité de la société, est réputée non écrite ».
À partir du moment où l’illicéité résultait de la contrariété de la clause tontinière à la règle figurant à l’article 1832, c’est le premier alinéa qui devait recevoir application, évinçant ainsi le réputé non écrit prévu au deuxième.
Ce faisant, la sanction de l’illicéité de la clause entraînait nécessairement nullité de la société et rejet, par voie de conséquence, de la thèse du pourvoi plaidant le réputé non écrit.
Tel est le message, inédit, porté dans l’arrêt commenté. Il y a tout lieu de penser que ce message aurait été identique sous l’empire du droit issu de la loi PACTE ; identique aussi au regard des règles issues de l’ordonnance nullité du 12 mars 2025. En effet, si l’ordonnance a retouché les deux premiers alinéas de l’article 1844-10, le premier d’entre eux, qui dispose désormais que « la nullité de la société ne peut résulter que de l’incapacité de tous les fondateurs ou de la violation des dispositions fixant un nombre minimal de deux associés […] », conduira au même raisonnement, lorsqu’on s’interrogera sur la validité de la clause de tontine portant sur l’intégralité de parts sociales d’une société civile ne comportant que deux associés. La nullité écartera, comme sous l’empire du droit appliqué dans l’arrêt commenté, le réputé non écrit du deuxième alinéa.
Ainsi, les préconisations à l’adresse de ceux qui souhaiteraient introduire une clause de tontine dans les statuts de leur société demeurent inchangées.
Il conviendra de maintenir quelques parts hors de la tontine, celles-ci appartenant soit aux deux concubins (chacun étant idéalement titulaire d’une part), soit (si c’est envisageable) à une ou plusieurs autres personnes. Il peut être aussi envisagé, en explorant des stratégies patrimoniales plus complexes, que seul l’usufruit des parts sociales sera concerné par le pacte tontinier (H. Lemaire et J. Lefebvre, Tontine et société : l’alliance contre nature ?, JCP N 2011. 1055, spéc. n° 16 ; A. Maurin, E. Courchelle et V. Morati, Tontine ou démembrement croisé de parts sociales : quelle protection pour le logement du couple non marié ?, JCP N 2023. 1139).
Une autre solution pourrait naturellement consister à recourir à la SARL ou à la SAS, sous réserve que fiscalement aucun désavantage ne s’en évince.
Ultime observation, quid de la prescription de l’action en nullité ? La technique du réputé non écrit avait pour intérêt de ne pas laisser de prise à l’écoulement du temps. S’agissant d’une nullité, la question de la prescription se pose, désormais dans les termes prévus à l’article 1844-14 du code civil : prescription de deux ans à compter du jour où la nullité est encourue. Il nous semble que la nullité ne serait encourue que du jour où la clause déploierait ses effets, donc du jour du décès de l’un des associés.
par Arnaud Reygrobellet, Professeur à l’Université Paris Nanterre – Avocat associé
Civ. 3e, 9 avr. 2026, FS-B, n° 25-12.992
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