Clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation dans les réseaux de distribution : premières précisions sur le champ d’application de la loi Macron

24.06.2024

L’article L. 341-2 du code de commerce ne s’applique pas aux seuls réseaux de distribution où une activité de « commerce de détail » est développée. Les activités de services sont également concernées. Le champ d’application du texte est donc augmenté. Opportune, cette orientation permet de contrôler une clause de non-réaffiliation sous le prisme des conditions posées par l’article L. 341-2 précité. L’orientation s’applique également à la règle « d’échéance commune », siégeant à l’article L. 341-1 du code de commerce. L’arrêt opère, en outre, un contrôle et une sanction des clauses de non-réaffiliation à l’aune du régime prétorien, applicable avant l’entrée en vigueur de la loi Macron.

1. La loi Macron avait notamment pour objectif de faciliter la mobilité des membres de réseaux de distribution vers des réseaux concurrents. Cet objectif politique s’est traduit par la création des articles L. 341-1 et L. 341-2 du code de commerce (Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, art. 31). Le premier pose la règle « d’échéance commune » selon laquelle les différents contrats permettant l’exploitation du magasin doivent s’achever à la même date (sur la conformité de cette règle à la constitution, Cons. const. 5 août 2015, n° 2015-715, §§ 19 s., Loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, AJDA 2015. 1570 ; D. 2016. 807, obs. P. Lokiec et J. Porta ; ibid. 1461, obs. N. Jacquinot et A. Mangiavillano ; Constitutions 2015. 421, chron. A. Fabre ; RTD com. 2015. 699, obs. E. Claudel ). Le second pose des conditions de validité assez strictes aux clauses ayant pour effet de restreindre la liberté de l’exploitant du magasin, reprenant ici la logique du droit européen (anc. règl. [UE] n° 330/2010 du 20 avr. 2010, remplacé par règl. [UE] n° 720/2022 du 10 mai 2022).

2. La principale difficulté est que le dispositif instauré repose sur la notion de « magasin de commerce de détail » (C. com., art. L. 341-1, al. 1^er). Schématiquement : sont d’un côté envisagées les têtes de réseaux et, d’un autre, toute personne exploitant un magasin de commerce de détail. Or, la portée de cette expression est des plus incertaines. Faut-il en déduire que les activités de service, et donc les franchises de service, sont exclues ? L’interrogation est parfaitement légitime, d’autant que les enjeux pratiques sont importants : soit les clauses restreignant la mobilité relèvent du régime strict de la loi Macron (infra, § 8), soit celles-ci continuent de relever du régime prétorien antérieur plus souple (infra, § 14).

3. C’est dans ce contexte que l’arrêt commenté intervient. Les faits sont habituels. Plusieurs contrats de franchise sont conclus dans le réseau d’agences immobilières Century 21. Ces contrats sont résiliés par le franchisé. L’ex-franchisé apporte son activité de « transaction immobilière » à une nouvelle société. L’ex-franchisé et la nouvelle société rejoignent un réseau concurrent, le réseau Keller William. Le franchiseur initial (la société Century 21) assigne les deux sociétés pour violation des clauses de non-réaffiliation stipulées dans les contrats.

4. Le litige se cristallise sur l’application, ou non, de la loi Macron. Les agences immobilières – plus généralement les activités de services – peuvent-elles être assimilées à des « commerces de détail » au sens de l’article L. 341-1 du code de commerce ? La cour d’appel admet cette assimilation (Paris, pôle 5 - ch. 4, 8 févr. 2023, n° 20/14328, CCC 2023/4. Comm. 61, note N. Mathey ; LEDICO avr. 2023, n° DDC201l9, obs. M. Behar-Touchais). La Cour de cassation le confirme. Le message envoyé est donc clair : la loi Macron s’applique à tous les types de franchise et, plus généralement, à tous les réseaux de distribution.

5. L’arrêt rendu est également intéressant en raison du contrôle porté sur les clauses de non-réaffiliation. En l’espèce, plusieurs contrats de franchise avaient été conclus : certains avant l’entrée en vigueur de la loi Macron ; d’autres après. On sait que l’application dans le temps de la loi Macron constitue une autre de ses difficultés. L’origine réside dans les dispositions transitoires indiquant que la loi Macron s’applique après un délai d’un an à compter de sa promulgation (Loi n° 2015-990, préc., art. 31, II). Il pouvait donc être défendu que cette loi s’appliquerait aux contrats en cours, le délai d’un an permettant la mise en conformité desdits contrats. La Cour de cassation a toutefois jugé à deux reprises que la loi Macron ne s’appliquait pas aux contrats en cours (Com. 16 févr. 2022, n° 20-20.429, D. 2022. 1022 , note C. Lledo ; ibid. 1419, chron. S. Barbot, C. Bellino, C. de Cabarrus et S. Kass-Danno ; ibid. 2255, obs. Centre de droit économique et du développement Yves Serra (EA n° 4216) ; ibid. 2023. 254, obs. R. Boffa et M. Mekki ; CCC 2022. Comm. 60, note M. Malaurie-Vignal ; LEDICO avr. 2022, n° DDC200s1, note M. Behar-Touchais ; Lettre distrib. 2022/3, p. 4, note L. Bettoni ; 30 août 2023, n° 22-20.076, CCC 2023/11. Comm. 168, obs. N. Mathey). L’arrêt commenté mettant en jeu des contrats conclus avant et après l’entrée en vigueur de la loi Macron, les règles appliquées pour le contrôle des clauses de non-réaffiliation ne sont logiquement pas les mêmes.

6. Ainsi, l’arrêt commenté est l’occasion de préciser les conséquences pratiques liées à l’extension du champ d’application de la loi Macron. Ces conséquences sont doubles : les conditions de validité des clauses de non-concurrence posées par la loi Macron et la règle d’échéance commune s’appliquent à tous les réseaux de distribution. L’arrêt rappelle également le contrôle porté sur les clauses non-réaffiliation avant l’entrée en vigueur de la loi Macron.

Extension du champ d’application de la loi Macron : première conséquence pratique

7. La première conséquence pratique réside dans une application généralisée de la loi Macron à toutes les clauses restreignant la liberté commerciale, que celles-ci aient été stipulées dans des contrats de franchise de commerce de détail ou de franchise de services. La solution doit être pleinement approuvée. Après avoir rappelé l’objectif de la loi Macron, à savoir la mobilité entre les réseaux de distribution, tout est résumé dans ce passage : « le législateur a ainsi poursuivi un objectif d’intérêt général qui ne justifie aucune différence de traitement entre les réseaux, selon qu’ils exercent une activité de vente de marchandises ou une activité de services » (arrêt, § 14).

On pourrait considérer que la Cour prend quelques libertés en invoquant l’objectif du législateur. À l’origine, le premier projet de loi sur la question faisait de nombreuses références au « commerce de détail à dominante alimentaire » et mentionnait même, dans ce qui aurait aujourd’hui été l’article L. 341-2, la « vente de produits alimentaires » (projet de loi n° 3508, 1^er juin 2011, art. L. 340-2). Il ne s’agissait toutefois que d’un projet, qui n’est jamais devenu de droit positif. La loi Macron a fait l’objet d’un autre projet de loi, qui plus est amendé, où la référence au commerce alimentaire n’a pas été reprise (projet de loi n° 2448, 11 déc. 2014 ; amendement n° 1681, 22 janv. 2015). Partant, on ne saurait faire grief à la Cour de cassation de ne pas considérer un projet de loi qui n’a jamais abouti et qui a été remplacé.

Ceci précisé, le raisonnement développé est un modèle du genre (arrêt, §§ 9 à 15). Cette motivation nous semble bien plus convaincante que celle retenue dans le célèbre arrêt Green Day (Com. 26 janv. 2022, n° 20-16.782, Dalloz actualité, 1^er févr. 2022, obs. C. Hélaine ; D. 2022. 539 , note S. Tisseyre ; ibid. 725, obs. N. Ferrier ; ibid. 1419, chron. S. Barbot, C. Bellino, C. de Cabarrus et S. Kass-Danno ; ibid. 2255, obs. Centre de droit économique et du développement Yves Serra (EA n° 4216) ; ibid. 2023. 254, obs. R. Boffa et M. Mekki ; RTD civ. 2022. 124, obs. H. Barbier ; Concurrences 2022/2, art. n° 105957, obs. S. Chaudouet ; ibid. 2022/2, art. n° 106545, note F. Buy ; JCP E 2022. 1125, note G. Chantepie ; CCC 2022. Comm. 40, note L. Leveneur ; ibid. Comm. 19, obs. G. Loiseau ; RDBF 2022. Comm. 75, obs. T. Samin et S. Torck ; RDC 2022/2. 10, note M. Latina ; ibid. 16, note P. Stoffel-Munck ; ibid. 144, obs. S. Gerry-Vernières ; RDC 2022/3. 89, note N. Balat ; Gaz. Pal. 15 mars 2022, n° 9, p. 20, note G. Millerioux ; ibid. 10 mai 2022, n° 15, p. 5, obs. D. Houtcieff ; LPA 30 avr. 2022, n° 4, p. 72, obs. J. Quiroga-Galdo), où la référence à « l’intention du législateur » avait été appréciée de façon diverse (en un sens très critique, N. Balat, préc., spéc. §§ 4 s. ; approuvant, au contraire, la référence, P. Stoffel-Munck, préc., spéc. §§ 4 s.). Pour en revenir à l’arrêt commenté, une certaine malice de la Cour peut même être relevée : entre les lignes, celle-ci adresse une sévère critique au législateur relativement à la rédaction, plus que douteuse, de la loi Macron.

8. L’article L. 341-2 du code de commerce a ainsi vocation à s’appliquer à toute clause dont l’effet, est « de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant » après l’échéance du contrat. Cette rédaction large englobe diverses clauses, notamment les clauses de non-concurrence et les clauses de non-réaffiliation (sur la distinction, infra, § 13). Toutes ces clauses sont donc soumises aux quatre conditions cumulatives posées : (i) uniquement l’activité exercée dans le cadre du contrat ; (ii) uniquement les terrains et locaux à partir desquels l’activité est exercée ; (iii) indispensable à la protection du savoir-faire transmis ; (iv) une durée maximale d’un an (C. com., art. L. 341-2, II).

En l’espèce, la clause de non-réaffiliation achoppe sur le troisième critère : celle-ci était beaucoup trop large (elle s’appliquait à « toute personne physique ou morale ayant à un moment quelconque de l’exécution du contrat exercé des fonctions dans ou pour la société franchisée » et à « tout ayant cause, à titre universel ou particulier ») et n’apparaissait donc pas indispensable à la protection du savoir-faire du franchiseur (arrêt, § 20). L’atteinte à la liberté du franchisé est jugée excessive, la clause est donc intégralement réputée non écrite conformément à la loi Macron (C. com., art. L. 341-2, I).

9. Au-delà de l’arrêt, l’extension de l’article L. 341-2 du code de commerce aux activités de services et, notamment, à la franchise de services a une conséquence pratique très générale. Les franchiseurs sont, en effet, exposés à un risque de mobilité et de concurrence de leur ex-franchisés. Voilà un franchisé exerçant l’activité d’agent immobilier (ou de courtage) au 106 rue de la Liberté. Son contrat prend fin. Grâce à la loi Macron, cet ex-franchisé peut se réinstaller au 108 de la même rue, pour y exercer la même activité, éventuellement dans un réseau concurrent. Ce risque est d’une particulière acuité en matière de services car les moyens requis pour exercer ces activités sont réduits. Quitte à grossir le trait : déplacer des ordinateurs et du mobilier de bureau n’est pas d’une grande complexité.

10. Si le risque est réel, les franchiseurs ne sont toutefois pas désarmés. Permettre la mobilité est une chose, ne pas sanctionner l’abus en est une autre. L’action en concurrence déloyale permet ainsi de protéger le franchisé contre le pillage du savoir-faire ou de la clientèle. L’arrêt Valhestia pourrait ici ouvrir des perspectives intéressantes en ce qu’il a reconnu que la seule détention de données confidentielles, obtenues dans le cadre de l’activité initiale, était fautive (Com. 7 déc. 2022, n° 21-19.860, spéc. § 7, D. 2022. 2220 ; ibid. 2023. 2212, obs. Centre de droit économique et du développement Yves Serra (EA n° 4216) ; Rev. sociétés 2023. 429, note D. Coricon ; RDC 2023/2. 25, note S. Pellet ; BJS févr. 2023, n° BJS201t3, note T. Favario ; LEDICO mars 2023, n° DDC201k8, obs. C.-E. Bucher ; CCC 2023. Comm. 71, obs. H. Aubry ; JCP E 2023. 1078, note L. Bettoni). On comparera cette solution avec l’arrêt Jules : bien que rendu dans un cadre différent, cet arrêt s’avère plus favorable aux membres ayant quitté le réseau (Com. 27 sept. 2023, n° 22-19.436, Dalloz actualité, 7 nov. 2023, obs. Y. Heyraud). En outre, la loi Macron n’est nullement la panacée, certaines techniques, notamment la franchise participative permettent, du moins pour l’heure, de restreindre la liberté de mobilité des franchisés (infra, § 13).

Extension du champ d’application de la loi Macron : seconde conséquence pratique

11. La seconde conséquence pratique de l’orientation est d’étendre la règle « d’échéance commune » (supra, § 1) à tous les réseaux de distribution où des activités de service sont déployées, les réseaux de « commerce de détail » n’étant pas les seuls concernés. Dit autrement : l’article L. 341-1 du code de commerce voit son champ d’application s’agrandir. La règle d’échéance commune n’était certes pas le sujet abordé par l’arrêt commenté. Néanmoins, ce qui a été dit relativement à la règle limitant les clauses restrictives de liberté (i.e. l’art. L. 341-2) vaut également pour la règle d’échéance commune (i.e. l’art. L. 341-1). La notion de « commerce de détail » est, en effet, mentionnée par la règle d’échéance commune. Or, c’est bien le sens de cette notion de « commerce de détail » qui a été précisé par la décision commentée (arrêt, § 15). Partant, la règle imposant une échéance commune aux contrats concourant à l’exploitation du magasin du franchisé (ou du membre du réseau) s’applique aux activités de commerce de détail et aux activités de services.

12. Le lecteur attentif relèvera qu’un passage de la motivation se réfère uniquement à l’article L. 341-2, dont la fonction est de « mettre un terme aux pratiques contractuelles des réseaux de distribution commerciale qui restreignent la liberté d’entreprendre » (arrêt, § 13). Il serait cependant aventureux d’interpréter cette référence comme limitant la portée de l’arrêt à ce seul article L. 341-2. Comme le relève bien la Cour de cassation, « l’incertitude du champ d’application » concerne « les articles L. 341-1 et L. 341-2 du code de commerce » (arrêt, § 11). La solution vaut pour l’ensemble du dispositif.

13. Pour conclure, l’arrêt doit être approuvé en ce qu’il confère à la loi Macron le champ d’application que celle-ci aurait toujours dû avoir, c’est-à-dire les réseaux de distribution, sans distinction. Malgré cet apport indéniable, on se gardera toutefois de voir dans la loi Macron un dispositif miracle aux dérives qu’il cherche à combattre. La mobilité des membres d’un réseau de distribution peut être entravée par des techniques ne relevant pas des articles L. 341-1 et L. 341-2 du code de commerce. On pense évidemment à la franchise participative, à propos de laquelle l’actualité jurisprudentielle est forte (Com. 13 mars 2024, n° 22-13.764, Dalloz actualité, 5 avr. 2024, obs. E. Guégan et Y. Heyraud ; D. 2024. 856 , note N. Dissaux ; CCC 2024. Comm. 77, note N. Matey ; Dr. sociétés 2024. Comm. 73, note R. Mortier ; E. Guégan et R. Mortier, La franchise participative à l’épreuve de la jurisprudence, BRDA, à paraître).

L’application du régime prétorien aux clauses de non-réaffiliation conclues avant l’entrée en vigueur de la loi Macron

14. Plusieurs contrats de franchise avaient, en l’espèce, été conclus avant l’entrée en vigueur de la loi Macron. Exit, donc, le contrôle sous le prisme de l’article L. 341-2 et place au régime élaboré par la jurisprudence. On rappellera brièvement que la distinction entre clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation à laquelle s’attache la Cour de cassation (Com. 28 sept. 2010, n° 09-13.888, Dalloz actualité, 13 oct. 2010, obs. E. Chevrier ; D. 2011. 2961, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; CCC 2010. Comm. 271, note M. Malaurie-Vignal ; JCP E 2010. 1943, note N. Dissaux) n’a pas une portée pratique majeure car le contrôle porté sur ces clauses demeure proche. La Cour rappelle ainsi les conditions traditionnelles de validité d’une clause de non-réaffiliation : (i) la proportionnalité entre les intérêts du créancier et du débiteur, (ii) une limite liée à l’activité, (iii) une limite géographique et (iv) une limite temporelle (arrêt, § 24).

15. La clause de non-réaffiliation est, en l’espèce, sanctionnée à de nombreux titres. La motivation de la cour d’appel est largement reprise. Trois éléments peuvent être relevés. Primo, l’étendue géographique, portant sur tout département où le franchisé était établi, est jugée excessive (arrêt, § 25). Deuxio, les personnes visées par l’interdiction de réaffiliation sont, en outre, jugées trop nombreuses (la clause visait « toute personne physique ou morale ayant à un moment quelconque de l’exécution du contrat exercé des fonctions dans ou pour la société franchisée » ; arrêt, § 26). Il semble ici que l’engagement de porte-fort du franchisé ait été apprécié comme un facteur « aggravant ». Tertio, enfin, la clause interdisait à tout ayant cause du franchisé d’exercer l’activité dans un réseau concurrent. La Cour souligne que cette limite réduit « de façon considérable le nombre des successeurs susceptibles d’être intéressés par l’achat du fonds » car « 50 % des agences immobilières en France sont exploitées en réseau » (arrêt, § 27). Colorée d’une analyse économique, ce passage est intéressant. Il ne doit certainement pas être surestimé car il ne constitue qu’un des éléments ayant contribué à caractériser la disproportion de la clause de non-réaffiliation. Il sera toutefois intéressant de cerner comment les juges réceptionneront l’argument lorsqu’il sera avancé seul. Dit autrement : écartera-t-on une clause de non-réaffiliation lorsque celle-ci réduit la liberté du cessionnaire, même dans des limites géographiques et de durée acceptables ?

16. La disproportion de la clause ayant été retenue, la sanction tombe : la nullité. On relèvera que la Cour approuve le rejet de toute modification de cette clause par le juge. En d’autres termes, la clause disproportionnée ne peut pas être réduite par le juge dans des limites qu’il évaluerait proportionnées (arrêt, § 28 ; déjà en un sens similaire, Paris, pôle 5 - ch. 4, 21 juin 2017, n° 15/15949, « Par suite, cette clause [de non-concurrence] qu’il n’y a pas lieu d’aménager compte tenu des termes trop généraux qu’elle renferme, n’est pas opposable aux intimées »).

Com. 5 juin 2024, FS-B, n° 23-15.741