Comment « verdir » les infrastructures ? – Propositions de la commission environnement du Club des juristes - Partie II : autoriser, contracter
Comment répondre à l’urgence climatique – impératif qui suppose tout à la fois d’adapter les infrastructures existantes et d’autoriser l’installation d’infrastructures nouvelles telles que des réseaux électriques, des éoliennes ou des lignes ferroviaires – tout en préservant la biodiversité ?
C’est là une vaste question à laquelle tente de répondre le rapport consacré au « verdissement des infrastructures » rédigé par la commission environnement du Club des juristes présidée par Me Yann Aguila et rapporté par Me Guillaume Léonard.
La réalisation d’un projet d’infrastructure nécessite que son maître d’ouvrage obtienne une pluralité d’actes administratifs et, parfois encore, lorsqu’il s’agit d’une personne publique, qu’il recoure à l’outil contractuel.
Comme le rappelle de façon très pédagogique le rapport, ces actes sont pris de façon séquencée par les différentes autorités compétentes pour les adopter.
Conformément au principe d’indépendance des législations, ils sont édictés au terme de procédures propres à chaque acte et après examen des conditions de fond respectivement mises à leur octroi.
D’abord, lorsque le projet d’infrastructure nécessite d’exproprier des terrains privés, le premier acte est celui qui déclare le projet d’utilité publique (DUP).
Ensuite, lorsque le projet répond au besoin d’une entité publique qui souhaite externaliser sa réalisation, une série d’actes sera prise, dans le respect des règles du code de la commande publique, pour sélectionner l’opérateur économique investi de cette mission.
Enfin, d’autres autorisations doivent être obtenues selon les caractéristiques du projet au titre du droit de l’environnement et/ou du droit de l’urbanisme et/ou d’autres législations encore, notamment au titre du code de l’énergie.
D’après la commission, un tel éclatement des actes requis pour réaliser un projet d’infrastructure est source de complexité et de lourdeurs procédurales, ce qui allonge la durée de réalisation des projets et dissuade potentiellement les investisseurs.
Les deux dernières parties du rapport formulent, par conséquent, des propositions destinées à sécuriser les autorisations administratives requises, d’une part, et à verdir les contrats publics afin d’en faire les moteurs de la transition écologique, d’autre part.
Mieux autoriser
Sans reprendre l’ordre dans lequel les propositions sont formulées, il nous semble utile de préciser que le titre de cette quatrième partie du rapport (il y est question de « sécurisation », de « cohérence », de « prévisibilité »), parfois même les sous-titres (cadre juridique « plus efficace »), ne rendent pas complètement compte de son apport.
Comme le soulignait à juste titre Me Yann Aguila le jour de sa présentation, il ne s’agit pas, comme le laissent entendre ces expressions, d’un rapport de simplification tous azimuts, mais bien d’un rapport de réconciliation.
Cette ambition découle assez explicitement des préconisations formulées à l’égard des diverses autorisations administratives requises par un projet d’infrastructure.
Renforcer le contrôle juridictionnel des DUP
En premier lieu, la commission pense que le temps est venu de renforcer le contrôle juridictionnel des DUP. Si elle relève que le juge administratif n’est pas resté hermétique aux considérations environnementales, dès lors que la DUP peut être confrontée aux principes de précaution et de prévention, et que la théorie du bilan dont il use intègre ces ambitions, force est de constater qu’il fait preuve, à cet égard, d’une grande prudence.
Comme l’a abondamment relevé la doctrine, les annulations fondées sur l’absence d’utilité publique au titre de l’impact environnemental d’un projet sont en effet particulièrement rares.
Pour y remédier, la commission émet deux propositions.
Renouveler l’équilibre de la théorie du bilan
D’abord, elle juge nécessaire de relire la théorie du bilan pour qu’elle prenne mieux en compte l’ampleur du déclin de la biodiversité et de la crise climatique, en donnant davantage de poids aux conséquences environnementales et climatiques.
Il s’agirait de faire reposer l’appréciation de l’utilité publique sur un équilibre renouvelé, dans lequel la sauvegarde des biens et services écosystémiques, la lutte contre l’érosion de la biodiversité et le respect des engagements climatiques internationaux bénéficieraient d’un poids déterminant face aux profits attendus en matière d’aménagement ou de développement économique.
Contrôler les solutions alternatives
Ensuite, elle invite expressément le juge de la DUP à faire évoluer sa jurisprudence pour accepter d’intégrer dans le champ de son contrôle les solutions alternatives de substitution au projet qui lui est soumis.
Cela pourrait l’amener à vérifier que le projet ne pourrait pas être réalisé dans des conditions équivalentes sans porter l’atteinte à l’environnement qu’il est susceptible d’engendrer.
Sécuriser l’octroi des autorisations environnementales et de la DEP
En deuxième lieu, la commission a concentré une large part de son attention sur la façon dont l’autorisation environnementale, et en particulier la dérogation espèce protégée (DEP), peuvent être rendues à la fois plus efficaces et plus prévisibles.
D’abord, afin de réduire le délai d’obtention d’une autorisation environnementale, qui est désormais moindre compte tenu des réformes introduites par la loi n° 2023-973 « industrie verte » du 23 octobre 2023, la commission invite les porteurs de projet à anticiper la constitution du dossier de demande en généralisant les phases de cadrage préalable avec les autorités environnementales. Cela dans le but d’optimiser le contenu des études d’impact et, surtout, de réduire les suspensions de délais pour demandes de compléments.
Ensuite, dès lors qu’elle constitue le « talon d’Achille » des projets d’infrastructures, la commission s’est intéressée de près à la DEP, et plus particulièrement à la raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM), l’une des trois conditions cumulatives devant être satisfaites pour l’obtenir.
À son égard, la commission formule plusieurs propositions.
Clarifier la RIIPM
Premièrement, partant du postulat que l’existence d’une RIIPM fait l’objet d’un fort aléa, elle invite expressément l’administration à en clarifier le contenu via des lignes directrices administratives. L’objectif est clair et assumé : il s’agit de faire gagner en prévisibilité ce standard juridique pour sécuriser les projets d’infrastructures.
Faire remonter son appréciation au stade de la DUP
Deuxièmement, elle juge également nécessaire de faire remonter l’appréciation de la RIIPM au stade de la DUP pour que l’administration puisse statuer sur le principe même du projet en amont des instructions techniques détaillées. L’ambition est limpide : purger les débats sur l’existence d’une telle RIIPM le plus tôt possible.
Le législateur n’a pas attendu la publication du rapport pour s’exécuter, la loi n° 2026-403 de simplification de la vie économique promulguée le 26 mai 2026 l’ayant expressément consacrée (C. expr., art. L. 122-1-1).
Créer un rescrit dédié
Troisièmement, la sécurisation la plus en amont possible des projets ne nécessitant pas de DUP justifierait d’instituer un rescrit « RIIPM » ad hoc. Il aurait spécifiquement pour objet de déterminer si le projet considéré répond à un RIIPM, ce qui permettrait d’offrir une visibilité juridique immédiate avant l’engagement de frais d’études massifs.
Adapter le régime contentieux des grands projets
En troisième lieu, la commission préconise, dans le sillage du rapport Cadot, d’adapter le régime contentieux des grands projets pour garantir l’effectivité du recours.
D’abord, en donnant un effet suspensif aux recours dirigés contre les autorisations environnementales des grands projets d’infrastructures prioritaires, étant précisé, d’une part, qu’il ne durerait que dix mois et, d’autre part, que les porteurs de projet pourraient demander au juge qu’ils soient autorisés à exécuter de façon provisoire et partielle leur autorisation, à tout le moins pour les seuls travaux n’engendrant pas de dommages irréversibles.
Ensuite, reprenant une proposition formulée à titre individuel par Yann Aguila (Y. Aguila, in Mélanges en l’honneur de Bernard Stirn, Dalloz, 2019, p. 7), la commission propose de créer un référé pré-décisionnel permettant de saisir le juge avant l’adoption définitive d’un acte pour corriger les éventuels vices de procédure.
La réalisation d’une infrastructure étant parfois confiée à un tiers, la commission s’est penchée sur les pistes pouvant être empruntées pour verdir les contrats publics conclus dans cette optique.
Mieux contracter
La commission insiste d’emblée sur l’importance que revêtent les contrats publics dans la vie des infrastructures : ils constituent, indique-t-elle, l’instrument permettant de définir et d’organiser les différents cycles d’une infrastructure, depuis sa conception et sa réalisation, en passant par son entretien et sa maintenance, éventuellement sa modification, jusqu’à son démantèlement.
Ils constituent par suite de puissants vecteurs pour permettre aux personnes publiques de mettre en œuvre les objectifs de la transition écologique dans le cadre du déploiement et de l’exploitation des infrastructures.
Tel est le cas, bien sûr, s’agissant des contrats de la commande publique – marchés publics et concessions – mais aussi des contrats d’occupation du domaine public, l’autorité gestionnaire d’un domaine pouvant utilement cadrer les conditions d’exploitation de son domaine en fonction de considérations environnementales.
Ceci précisé, la commission organise ses propositions autour de deux grands axes.
Tandis que le premier invite les administrations à tirer parti des évolutions effectivement introduites ces dernières années afin de favoriser la transition écologique, le second, lui, se veut plus prescripteur.
S’approprier les nouveaux outils de verdissement des contrats de la commande publique
Le laconisme de la proposition attachée à ce premier axe tranche avec la longueur des développements – justifiés – qui la précèdent.
Le rapport se fait fort de synthétiser les différentes réformes adoptées tant au niveau de l’Union européenne qu’au niveau national afin d’intégrer les considérations environnementales dans les contrats publics.
Il observe que les mesures prises par les institutions européennes en vue essentiellement de contribuer à la neutralité carbone à l’horizon 2050 sont sectorielles, tandis que celles édictées au niveau national l’ont été de façon dispersée.
Ces dernières sont le fruit de quatre grands textes (les lois AGEC, climat, APER et industrie verte) qui ont pour effet d’intégrer de façon explicite les objectifs de développement durable dans les principes directeurs de la commande publique, de renforcer les outils de pilotage et de suivi des achats publics, d’imposer aux acheteurs publics l’intégration des enjeux environnementaux dès le stade de la détermination de leurs besoins respectifs, puis lors du choix du cocontractant, et, enfin, dans le contenu du contrat.
Or, comme le relève la commission, le cadre juridique qui en découle est complexe et, fatalement, de plus en plus difficile à lire.
Ainsi, pour aider les acheteurs à naviguer dans le foisonnement législatif des lois précitées, la commission invite l’administration à développer des instruments de droit souple (fiches techniques, guides) qui, à ses yeux, sont cruciaux pour permettre aux acheteurs publics de s’approprier pleinement les nouveaux outils de verdissement des contrats de la commande publique.
La commission ne s’est évidemment pas contentée d’inviter l’administration à appliquer les textes existants. Elle a également formulé plusieurs propositions de réforme.
Renforcer la prise en compte de l’environnement aux différents stades du processus contractuel
Les réformes préconisées touchent tant à la procédure de passation des contrats publics, qu’à la modification des contrats de la commande publique et, plus globalement, à leur modèle économique.
En premier lieu, la commission appelle les pouvoirs publics à promouvoir, au motif que le droit de l’Union européenne constitue l’une des sources essentielles du droit des contrats publics, la généralisation de l’obligation d’inclure des clauses environnementales dans tous les contrats de la commande publique.
L’objectif consisterait à inscrire, à l’occasion de la révision décennale des directives, les dispositifs environnementaux récemment adoptés par le législateur français.
Il s’agirait ni plus ni moins que d’inscrire dans les directives les obligations issues des trois textes précédemment mentionnés dès lors, comme l’indique justement le rapport, que l’harmonisation européenne est un rempart contre les distorsions de concurrence entre États membres plus ou moins ambitieux.
Toujours au stade de la passation des contrats, elle recommande de consacrer le principe de l’offre « économiquement et environnementalement la plus avantageuse » pour placer symboliquement la durabilité au même rang que le prix, de fixer un plancher de pondération de 15 % pour le critère environnemental – sauf justification particulière – afin de garantir son caractère discriminant dans le classement des offres, et d’étendre les exigences de verdissement aux titres d’occupation du domaine public pour les activités économiques.
En deuxième lieu, elle juge nécessaire de créer un « avenant de verdissement » comme nouveau cas de modification contractuelle justifié par un motif environnemental. Cette souplesse permettrait, d’après elle, d’adapter les infrastructures existantes aux nouveaux standards écologiques sans remise en concurrence lourde.
En troisième lieu, la commission considère important de faire évoluer les modèles économiques des contrats publics d’infrastructures, en particulier des contrats de concession.
Elle observe en effet qu’il existe une contradiction entre la logique économique classique de la concession, qui repose sur l’importance de la demande (trafic, volume de consommation) et la sobriété, qui implique une modération de la demande et donc une baisse des recettes d’exploitation.
Face à cette difficulté, elle recommande de développer des modèles de concession hybrides où la rémunération du partenaire est décorrélée du volume de la consommation ou de trafic. Ils valoriseraient la sobriété et la performance environnementale, rompant avec la logique historique de croissance infinie des usages.
On le voit donc, les propositions émises par la commission environnement du Club des juristes sont très riches et résultent de réflexions particulièrement fouillées.
par Frédéric Balaguer, Professeur de droit public à l’université Côte d’Azur - CERDACFF
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