Contrôleurs, veillez à ne pas soutenir le liquidateur
Si en matière de responsabilité pour insuffisance d’actif le tribunal peut être saisi par le liquidateur, le ministère public ou par la majorité des créanciers nommés contrôleurs lorsque le liquidateur n’a pas engagé l’action, après une mise en demeure restée sans suite, cette dernière action n’est que subsidiaire. Partant, lorsque l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif a été engagée par le liquidateur, les contrôleurs n’ont qualité ni pour agir, ni pour intervenir, fût-ce à titre accessoire.
Faut-il toujours soutenir autrui ? Si dans l’ordre des relations humaines, prêter main-forte à celui dont on partage l’intérêt relève (ou devrait relever !) presque de l’instinct, le droit processuel peut se montrer plus circonspect. Tel est l’enseignement de l’arrêt commenté, par lequel la chambre commerciale de la Cour de cassation se prononce sur le soutien apporté par les contrôleurs à une action en responsabilité pour insuffisance d’actif engagée par le liquidateur.
Les faits sont relativement simples. Après la mise en liquidation judiciaire d’une société, le liquidateur désigné assigna son gérant en responsabilité pour insuffisance d’actif. Dans le cadre de l’instance ainsi initiée, les créanciers nommés contrôleurs à la procédure sont intervenus volontairement à l’instance, à titre accessoire.
La Cour d’appel de Lyon (Lyon, 3 oct. 2024, n° 23/04233), tout en déclarant recevable l’intervention des contrôleurs, fit droit à l’action du liquidateur, en condamnant le gérant au paiement de l’insuffisance d’actif.
Naturellement, le gérant forma un pourvoi en cassation en vue de contester sa condamnation sur le fond au titre de sa responsabilité pour insuffisance d’actif. On laissera toutefois volontairement cet aspect de côté : la chambre commerciale rejette sur ce point le pourvoi dans la mesure où les fautes de gestion relevées suffisaient amplement à justifier la condamnation, sans que la solution présente sur ce point une réelle nouveauté.
C’est à raison d’un autre moyen soulevé par le pourvoi que l’arrêt présente un intérêt nouveau dans le domaine de la responsabilité pour insuffisance d’actif et justifie sa publication au Bulletin, que l’on peut ramener à la question suivante : les contrôleurs peuvent-ils, alors même que le liquidateur a exercé à titre principal l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, apporter leur soutien à celui-ci par le biais d’une intervention à l’instance, fût-ce à titre accessoire ?
La réponse de la chambre commerciale est résolument négative. Après avoir rappelé le contenu des articles 31 du code de procédure civile et L. 651-3 du code de commerce, elle énonce ainsi que l’action ouverte aux créanciers contrôleurs pour exercer l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif n’étant que subsidiaire à celle du liquidateur, dès lors que ce dernier l’a exercée, lesdits contrôleurs n’ont qualité ni pour agir, ni pour intervenir, fût-ce à titre accessoire.
Si la solution énoncée nous apparaît justifiée, elle mérite néanmoins d’être questionnée tant au regard de son fondement que de sa portée.
Le fondement
L’affirmation suivant laquelle l’action des contrôleurs en responsabilité pour insuffisance d’actif est subsidiaire à celle du liquidateur ne prête, à dire vrai, guère à discussion (rappr. de façon plus générale, sur la défense subsidiaire de l’intérêt collectif par les contrôleurs, F. Pérochon et alii, Entreprises en difficulté, 12e éd., LGDJ, 2025, n° 891 ; repris d’ailleurs par le rapport du conseiller, v. M. de Naurois, Rapport n° F2422135). L’article L. 651-3 du code de commerce est sur ce point d’une parfaite clarté en disposant, dans son premier alinéa, que « le tribunal est saisi par le liquidateur ou le ministère public ». Action attitrée, elle ne peut donc être exercée que par les personnes désignées par le texte. Par exception, l’alinéa 2 du même article prévoit que « dans l’intérêt collectif des créanciers, le tribunal peut également être saisi par la majorité des créanciers nommés contrôleurs lorsque le liquidateur n’a pas engagé l’action prévue au même article, après une mise en demeure restée sans suite dans un délai et des conditions fixées par décret en Conseil d’État », à savoir une mise en demeure adressée par au moins deux créanciers contrôleurs, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, et restée infructueuse pendant deux mois à compter de sa réception (C. com., art. R. 651-4).
On ne saurait alors contester la subsidiarité de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif des contrôleurs : si les contrôleurs ne peuvent agir qu’autant que l’action n’a pas été exercée par le liquidateur, c’est bien qu’ils ne peuvent agir lorsque cette action a été exercée, que ce soit ou non en réponse à une mise en demeure.
Cette subsidiarité se justifie au surplus par le monopole plus général dont dispose le liquidateur – mandataire judiciaire – pour la défense de l’intérêt collectif des créanciers, édicté à l’article L. 622-20 du code de commerce et régulièrement réaffirmé en jurisprudence (v. par ex., parmi bien d’autres, Com. 3 juin 1997, n° 95-15.681, D. 1997. 517 
, note F. Derrida ; 26 juin 2024, n° 23-14.085, Dalloz actualité, 5 juill. 2024, obs. Y. Heyraud ; D. 2024. 1229 ; RTD civ. 2024. 636, obs. H. Barbier ). Or, il faut se rappeler qu’un monopole n’est fondamentalement rien d’autre qu’une interdiction : celle faite à toute autre personne que celle qui y est autorisée d’accomplir les actes qu’il couvre. L’article L. 651-3 du code de commerce précisant que l’action des contrôleurs doit être exercée « dans l’intérêt collectif des créanciers », se présente ainsi comme une exception au monopole du liquidateur, laquelle, comme toute exception, appelle une interprétation stricte. Partant, on ne saurait transiger sur la subsidiarité prévue par l’article L. 651-3 du code de commerce, sauf à ruiner le monopole même du liquidateur pour défendre l’intérêt collectif des créanciers.
Sous cet angle, on peut alors comprendre le visa et le rappel du contenu de l’article 31 du code de procédure civile (associé à l’art. L. 651-3 c. com.). Si celui-ci prévoit en effet que « l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention », la règle ne vaut que « sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ». L’article L. 651-3 ne conférant qualité à agir qu’au liquidateur (et au ministère public), les contrôleurs ne la tenant que par voie d’exception et en cas de carence dûment établie du liquidateur, il va de soi que, lorsque l’action a été exercée par ce dernier, les contrôleurs demeurent dépourvus de toute qualité à agir.
Dès lors, la solution est on ne peut plus logique lorsqu’elle retient que les contrôleurs n’avaient, en l’espèce, pas qualité « pour agir », le liquidateur ayant déjà engagé l’action.
Elle laisse en revanche davantage perplexe lorsqu’elle mobilise le même article 31 du code de procédure civile pour déclarer les contrôleurs pareillement dépourvus de qualité « pour intervenir, fût-ce à titre accessoire ». C’est qu’en effet, l’intervention à titre accessoire n’apparaît pas relever de l’article 31 du code de procédure civile. Pour mémoire, une telle intervention, laquelle est volontaire, n’est autre que celle où un tiers à l’instance « entend appuyer les prétentions de l’une des parties, en développant d’autres moyens que ceux invoqués par l’auteur des prétentions » (N. Fricero, T. Goujon-Bethan et A. Danet, Procédure civile, 7e éd., LGDJ, 2025, n° 76). En d’autres termes, contrairement à l’intervention principale (C. pr. civ., art. 329), elle n’a pas pour objet d’élever une prétention nouvelle en conférant ainsi à celui qui intervient la qualité de demandeur (ibid.).
C’est pourquoi les conditions de recevabilité de l’intervention à titre accessoire relèvent de l’article 330 du code de procédure civile – lequel était d’ailleurs visé dans le rapport du conseiller (M. de Naurois, Rapport n° F2422135, préc.) –, et non de l’article 31 du code de procédure civile. L’intervention accessoire n’est ainsi recevable que « si son auteur a intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir cette partie » (C. pr. civ., art. 330, al. 2). Certes, en appliquant ce texte, le résultat n’en eût pas été modifié : les créanciers contrôleurs, en cette qualité, ne sauraient justifier d’un intérêt à la conservation de droits qui leur soient propres, l’article L. 651-3 ne les autorisant à agir, par exception, que pour défendre l’intérêt collectif des créanciers, lequel est déjà porté par le liquidateur, qui assure de fait la conservation des droits de la collectivité des créanciers. Le monopole du liquidateur reste donc intact. Il n’en demeure pas moins que la solution de la chambre commerciale eût été plus légitimement fondée sur l’article 330 du code de procédure civile, afin d’éviter toute confusion des genres : l’intervention à titre accessoire ne repose pas sur la condition de l’intérêt à agir érigée à l’article 31 du même code.
La portée
Replacée ainsi sur un fondement plus adéquat, la portée de la solution peut être mieux interrogée, à plusieurs égards.
Premièrement, vaudrait-elle si les contrôleurs interviennent à titre principal ? Assurément oui. Une telle intervention, parce qu’elle expose une prétention nouvelle (C. pr. civ., art. 329, al. 1er), confère à son auteur la qualité de demandeur de sorte que sa recevabilité s’apprécie sur le terrain de l’intérêt à agir de l’article 31 du code de procédure civile (N. Fricero, T. Goujon-Bethan et A. Danet, Procédure civile, op. cit., n° 76 ; C. pr. civ., art. 329, al. 2 : « Elle n’est recevable que si son auteur a le droit d’agir relativement à cette prétention »). Dès lors que le liquidateur a exercé l’action, l’intervention des contrôleurs, parce qu’elle porterait nécessairement l’intérêt collectif des créanciers, se heurterait derechef au monopole du liquidateur et devrait donc être déclarée irrecevable.
Deuxièmement, l’intervention à titre accessoire serait-elle recevable si le liquidateur n’a pas exercé l’action après mise en demeure, mais que le ministère public a, lui, agi en responsabilité pour insuffisance d’actif ? La réponse nous paraît devoir être négative. À la différence du liquidateur, le ministère public n’a pas vocation à défendre l’intérêt collectif des créanciers, mais l’intérêt général. Le soutien des contrôleurs impliquerait donc nécessairement l’apparition d’une prétention nouvelle, puisqu’ils ne peuvent agir que dans l’intérêt collectif. Leur intervention, en pareille hypothèse, ne pourrait être que principale.
Troisièmement, la solution eût-elle été la même si les créanciers avaient agi non comme contrôleurs mais en leur seule qualité de créanciers ? On pourrait ici être tenté d’appliquer le raisonnement retenu en matière de tierce opposition des créanciers (v. par ex., Com. 9 déc. 1997, n° 95-19.080 ; 26 janv. 2016, nos 14-11.298 et 14-13.690, Dalloz actualité, 3 févr. 2016, obs. A. Lienhard ; D. 2016. 1894, obs. P.-M. Le Corre et F.-X. Lucas ; RTD com. 2016. 859, obs. J.-L. Vallens ) : si le créancier excipe de droits propres, son intervention serait recevable ; à défaut, elle serait irrecevable. Il reste qu’il faudrait être capable de concevoir de tels droits propres, ce qui paraît malaisé s’agissant d’une action – la responsabilité pour insuffisance d’actif – dont le résultat est par essence collectif et profite à la seule collectivité des créanciers (s’agissant en effet d’un « mécanisme reconstitutif du gage commun des créanciers », pour reprendre M. Sénéchal, L’effet réel de la procédure collective : essai sur la saisie collective du gage commun des créanciers, préf. M.-H. Monsèrié-Bon, LexisNexis, 2002, n° 656, p. 709).
Enfin, la position de la chambre commerciale doit-elle être limitée au domaine de la responsabilité pour insuffisance d’actif ? Assurément non. La solution doit s’étendre à toutes les hypothèses dans lesquelles est accordé un droit d’action subsidiaire aux contrôleurs pour assurer la défense de l’intérêt collectif des créanciers. Or, l’article L. 622-20 du code de commerce leur confère un tel droit subsidiaire de façon générale, englobant toute action non exercée par le mandataire judiciaire – et donc en liquidation, le liquidateur – dans l’intérêt collectif des créanciers (C. com., art. L. 622-20, al. 1er : « Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agir dans cet intérêt dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État »). À même logique, même solution. A fortiori, la solution doit encore être étendue aux situations pour lesquelles un texte particulier confère aux contrôleurs un même droit subsidiaire d’action aux contrôleurs (v. par ex., l’art. L. 653-7 c. com. qui permet aux contrôleurs de pallier la carence du mandataire de justice ayant qualité pour agir afin de saisir le tribunal d’une demande en vue du prononcé d’une mesure de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer).
En somme, c’est dire que si soutenir est humainement une belle perspective, procéduralement, point trop n’en faut pour l’intérêt collectif des créanciers !
par Thibaut Duchesne, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l’Université Jean Moulin Lyon 3, Directeur du Master Droit des affaires approfondi, Directeur du Centre de droit de l'entreprise, Équipe Louis Josserand
Com. 9 sept. 2026, FS-B, n° 24-22.135
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