Coup de tonnerre dans le monde du droit des affaires, après que la loi de finance de 2025 a introduit un nouvel article brûlant quant à la fiscalité des gains des managers dans les management packages
Coup de tonnerre dans le monde du droit des affaires, après que la loi de finance de 2025 a introduit un nouvel article brûlant quant à la fiscalité des gains des managers dans les management packages.
Qu’est-ce qu’un management package ?
Une opération de rachat d’entreprise avec effet de levier (leverage buy out ou LBO) est un montage financier et juridique ayant pour objet le rachat d’une entreprise par de l’endettement. Autrefois réservé à des opérations d’ampleur, le LBO est aujourd’hui très commun dans la pratique des affaires.
Certes, l’ingénierie sociétaire s’est considérablement complexifiée ces dernières années mais les acteurs demeurent, schématiquement, les mêmes : un fonds d’investissement ; une banque et une société rachetée. La banque finance le rachat de l’entreprise cible en octroyant un crédit à une société holding spécialement créée pour l’occasion. Le fonds investit dans la société holding afin de lui permettre d’acquérir la société cible. Lors du dénouement de l’opération, le fonds d’investissement revend ses titres avec une plus-value plus ou moins importante selon les performances de la société dans un délai moyen de cinq à sept ans.
Pour que l’opération soit intéressante pour le fonds d’investissement, il faut que le management en place demeure afin de maintenir la croissance de l’entreprise après son rachat.
Pour ce faire, des management packages sont mis en œuvre afin d’intéresser les managers à la plus-value de l’entreprise. Techniquement, les managers se voient attribuer ou acquièrent des bons de souscriptions ou des titres dans la société holding, parfois via une société holding de managers créé spécialement (la Manco), ce qui leur permet, lors du dénouement de l’opération, de céder leurs titres parallèlement au fonds et de profiter de la plus-value.
Le contexte social, civil et fiscal
De tels management packages posent de vertigineuses questions sociales, civiles et fiscales, d’autant plus qu’ils ont été créés dans un environnement de Common law qui ne s’accordent pas nécessairement facilement avec les structures fondamentales du droit français.
En droit social et civil, les questions relatives aux clauses de bad leaver interrogent la doctrine et la jurisprudence depuis de nombreuses années. En effet, les management packages comprennent souvent des promesses de cession de titres accordées par les managers dont le prix est déterminé en fonction de leur comportement. Les managers sont notamment sanctionnés par le rachat de leurs titres à des prix inférieurs au prix du marché (voire à des prix symboliques) lorsqu’ils quittent l’entreprise pour une « mauvaise raison » (démission par exemple). De tels mécanismes posent la question de la qualification de ces clauses en sanctions pécuniaires en droit du travail (Com. 7 juin 2016, n° 14-17.978, Dalloz actualité, 17 juin 2016, obs. X. Delpeche ; D. 2016. 2042 
, note D. Baugard et N. Borga ; ibid. 2365, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; ibid. 2017. 375, obs. M. Mekki ; AJCA 2016. 391, obs. C. Coupet ; Rev. sociétés 2017. 85, note Y. Marjault ; RTD civ. 2016. 614, obs. H. Barbier ; R. Mortier, Cession de droits sociaux - Validation des clauses de décôte des actions appliquées aux salariés licenciés, Dr. sociétés. n° 11, nov. 2016, comm. 180 ; F. Duquesne, La clause d’exclusion de l’actionnaire salarié sous la menace de l’interdiction des sanctions pécuniaires, JCP S, n° 11, 21 mars 2017, 1087 ; Y. Pagnerre, Contrôle des clauses de « bad leaver » dans les promesses de cession d’actions détenues par un salarié, JCP S, n° 39, 4 oct. 2016, 1329 ; S. Schiller, J.-M. Lepêtre et P. Bignebat, Décote de prix des actions en cas de licenciement : oui, mais…, JCP E, n° 39, 29 sept. 2016, 1504) ou en clause pénale en droit civil (P. Gaiardo, Regards civilistes sur les clauses de bad leaver, RTD com. 2023. 1 ; Com. 21 juin 2023, n° 21-21.875 P, D. 2023. 1221 ; ibid. 1922, obs. E. Lamazerolles et A. Rabreau ; Rev. sociétés 2024. 102, note T. de Ravel d’Esclapon ; RTD com. 2023. 897, obs. A. Lecourt ). Ces questions apparaissent aujourd’hui moins prégnantes car la pratique a, semble-t-il, décidé de les abandonner au regard de l’insécurité juridique qu’elles créent.
En droit fiscal en revanche, les management packages sont toujours aussi délicats à appréhender.
En effet, d’un côté, la plus-value obtenue sur les titres cédés au dénouement de l’opération par les dirigeants d’entreprises (dont la rémunération est assimilée salariée) ou par les managers salariés apparaît bel et bien avoir été obtenue grâce à leur travail. Il serait donc logique de les fiscaliser en traitements et salaires. Cela est d’autant plus vrai si les managers se sont vu octroyer des titres sans prendre véritablement de risques (certains bons de souscriptions d’actions, actions gratuites, etc.). Dans de tels cas, le gain obtenu par les managers s’apparente aisément à un complément de rémunération et devrait être fiscalisé en conséquence (jusqu’à 59 % aujourd’hui).
D’un autre côté, dès lors que les managers acquièrent des titres en engageant leur patrimoine personnel, ils prennent le risque que l’opération ne soit finalement pas fructueuse pour eux. Autrement dit, ils deviennent des associés au sens classique du terme, c’est-à-dire qu’ils affectent à une entreprise commune une partie de leur patrimoine en vue de partager les bénéfices ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter (C. civ., art. 1832). Dans une telle perspective, le manager n’est plus considéré dans sa qualité de dirigeant d’entreprise ou de salarié, mais bien comme un investisseur. Cela implique que ses gains devraient être fiscalisés en tant que plus-value, à la flat tax.
Autrement dit, la problématique pour les praticiens est très claire : comment s’assurer que les dirigeants des entreprises (assimilés salariés) ou les managers salariés ne voient pas leurs revenus qualifiés de traitements et salaires et fiscalisés en conséquence ?
Le Conseil d’État, dans trois arrêts du 13 juillet 2021 (n° 428506, 435452 et 437498, Lebon avec les concl. ) confirmé par une décision du 28 janvier 2022 (CE 28 janv. 2022, n° 433965, Lebon ), a jugé que « [l]es gains nets retirés par une personne physique de la cession à titre onéreux de bons de souscription d’actions ou d’actions sont en principe imposables suivant le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières des particuliers institué par l’article 150-0 A du code général des impôts, y compris lorsque ces bons ou actions ont été acquis ou souscrits auprès d’une société dont le contribuable était alors dirigeant ou salarié, ou auprès d’une société du même groupe. Il en va toutefois autrement lorsque, eu égard aux conditions de réalisation du gain de cession, ce gain doit être regardé comme acquis, non à raison de la qualité d’investisseur du cédant, mais en contrepartie de ses fonctions de salarié ou de dirigeant et constitue, ainsi, un revenu imposable dans la catégorie des traitements et salaires en application des articles 79 et 82 du code général des impôts, réalisé et disponible l’année de la cession de ces bons ou actions ».
Ainsi, il convient de distinguer entre les gains obtenus en contrepartie des fonctions de salarié ou de dirigeants en fonction des « conditions de réalisation de la cession ».
En matière de cotisations sociales, par deux arrêts (Civ. 2e, 4 avr. 2019, n° 17-24.470 P, D. 2019. 770 ; 28 sept. 2023, n° 21-20.685 P, Dalloz actualité, 16 oct. 2023, obs. A. Villeléger ; Rev. sociétés 2024. 28, note R. Foy ), la Cour de cassation a approuvé la position de l’URSSAF qui considère que certaines formes d’acquisition de titres (en l’espèce, des bons de souscriptions d’action) sont susceptibles d’être soumises à cotisions sociales dès lors que des conditions préférentielles ont été consenties en contrepartie ou à l’occasion du travail des salariés.
En se prononçant ainsi, la jurisprudence administrative et judiciaire a forcé les praticiens à travailler sur une ligne de crête qui doivent créer des management packages intéressants financièrement pour les managers, sans pour autant que leurs gains résultant de la plus-value de la revente des titres acquis à l’occasion de l’opération de LBO ne puissent être considérés comme étant la contrepartie de leur travail.
La loi de finances de 2025
Travailler dans un environnement juridique fiscal mouvant est le quotidien des fiscalistes qui doivent adapter leurs positions au gré des lois de finances et de la jurisprudence. Pour autant, rien n’indiquait que l’ensemble des praticiens souhaitait une disposition spécifique quant à la fiscalité des gains obtenus par les managers à l’occasion de LBO.
Cependant, à l’occasion de la loi de finances du 6 février 2025, il a été décidé de préciser le régime fiscal des management packages. Poussé par France invest, et donc notamment par des fonds d’investissements, le gouvernement a accepté d’introduire un nouvel article 163 bis H dans le code général des impôts. La non-conformité partielle de la décision du Conseil constitutionnel du 13 février 2025 (Cons. const. 13 févr. 2025, n° 2025-874 DC, AJDA 2025. 321 ; JA 2025, n° 714, p. 7, obs. R. Fievet ) ne porte pas sur cet article qui a donc été promulgué le 14 février 2024 avec l’ensemble des autres dispositions de la loi de finances 2025.
Le nouvel article 163 bis H, I est de prime abord pour le moins abscons mais le principe posé est en revanche extrêmement clair : « le gain net réalisé sur les titres souscrits ou acquis par des salariés ou des dirigeants ou attribués à ceux-ci est imposé suivant les règles de droit commun des traitements et salaires lorsqu’il est acquis en contrepartie des fonctions de salarié ou de dirigeant dans la société émettrice de ces titres, dans toute société dans laquelle la société émettrice détient directement ou indirectement une quote-part du capital ou dans toute société qui détient directement ou indirectement une quote-part du capital de la société émettrice ». Ainsi, le gouvernement a fait sienne la position de la jurisprudence et a rappelé que la plus-value acquise en contrepartie du travail du salarié ou du dirigeant devait être considérée comme un traitement et salaire au sens fiscal.
En revanche, l’article 163 bis H ajoute, en un II, une exception au principe posé en I selon laquelle les gains sont considérés comme des traitements et salaires « dans la limite d’un montant déterminé par application au prix payé pour la souscription ou l’acquisition desdits titres du multiple de la performance financière mentionné au troisième alinéa du présent II, diminué du prix payé pour la souscription ou l’acquisition ».
Autrement dit, même si les managers obtiennent des gains en contrepartie de leur travail et qu’ils devraient donc être fiscalisés en tant que traitements et salaires, une partie de leurs gains demeure soumis à l’imposition de la plus-value, soit ici à la flat tax.
L’article 163 bis H précise alors la formule qui doit être appliquée pour déterminer la part soumise à la flat tax et la part soumis aux traitement et salaires en ces termes : « [l] multiple de la performance prévu au même premier alinéa est égal à trois fois le ratio entre les 1° et 2° suivants : « 1° La valeur réelle de la société émettrice à la date de cession des titres ou toute autre opération mentionnée à l’article 150-0 B et portant sur lesdits titres ; « 2° La valeur réelle de la société émettrice à la date d’acquisition ou de souscription desdits titres ou, s’agissant des actions gratuites, celle de leur attribution. « La valeur réelle retenue ne peut être celle d’une société ayant pour objet principal la détention des participations des salariés ou des dirigeants concernés. Lorsque la société émettrice a pour objet principal la détention, directe ou indirecte, de participations des salariés ou des dirigeants concernés dans une autre société, la valeur réelle retenue est celle de cette autre société. »
Une difficulté théorique dans ce nouveau dispositif
Une difficulté théorique majeure frappe à la lecture de ce nouveau dispositif. En effet, les titres émis dans le cadre de régimes spécifiques (actions gratuites, bons de souscription de parts de créateur d’entreprise notamment) « doivent présenter un risque de perte de leur valeur d’acquisition ou de souscription » pour être éligibles au dispositif. En outre et surtout, les autres titres « doivent présenter un risque de perte du capital souscrit ou acquis et avoir été détenus pendant deux ans au moins ». Autrement dit, le nouveau dispositif suppose que les managers aient pris un risque lorsqu’ils ont décidé d’acquérir des titres afin de bénéficier d’une imposition à la flat tax.
Or cette prise de risque n’est pas décidée en contrepartie de leur travail, mais bien parce que les managers investissent dans l’entreprise, en risquant de perdre leur mise de départ si les résultats de l’opération de LBO sont moins favorables que ce qui était envisagé. Dans ces conditions, l’on comprend mal pourquoi un investissement risqué devrait être fiscalisé comme traitement et salaire au-delà d’un certain multiple de performance financière alors même qu’un risque d’investisseur – et non pas de salarié – a été pris par le manager.
C’est que la loi de finances se présente en réalité comme un « en même temps » délicat à justifier théoriquement : soit les managers sont susceptibles d’être des investisseurs comme les autres, et l’acquisition de titres engageant leur patrimoine personnel et qui présentent des risques devrait leur permettre de faire des gains fiscalisés en tant que plus-value ; soit les managers sont nécessairement des salariés ou assimilés salariés et l’ensemble de leurs gains, et ce même s’ils prennent des risques financiers en investissant dans leur entreprise lorsqu’elle fait l’objet d’un LBO, devrait être fiscalisé en conséquence. Dire que des traitements et salaires seront fiscalisés comme de la plus-value jusqu’à trois fois la performance financière de l’entreprise relève dans ces conditions d’un tour de force difficile à justifier.
La position de la jurisprudence était à cet égard beaucoup plus souple puisqu’elle permettait de distinguer les différents schémas sociétaires et fiscaux qui étaient créés par la pratique en distinguant la contrepartie du travail et la contrepartie d’un investissement financier. La nouvelle loi de finances, en cherchant à sécuriser les management packages, les a peut-être en réalité définitivement enterrés en qualifiant nécessairement les plus-values obtenues par des managers de traitements et salaires.
Une telle solution pourrait se justifier, notamment car le management package peut avoir pour effet de distinguer les intérêts des managers de ceux des autres salariés et, plus généralement, d’axer le travail des managers exclusivement en vue d’obtenir des résultats dans certains indicateurs financiers, au détriment de considérations plus générales et actuelles (pérennité à long terme de l’entreprise, responsabilité sociale et environnementale, bien-être au travail, meilleur partage de la valeur créée par l’entreprise avec les salariés, etc.). Mais le choix de soutenir tout à la fois qu’un investissement risqué est un revenu du travail fiscalisé comme un investissement (jusqu’à 3 fois la performance financière) et un simple revenu du travail au-delà, comme le fait la loi de finances, apparaît peut-être un peu fragile.
En tout cas, les praticiens se sont immédiatement saisis du problème et de nombreuses notes ont été publiées par des cabinets d’avocats d’affaires sur leur site internet. Des problèmes techniques (appréhension consolidée des gains lorsque le manager a souscrit à plusieurs dispositifs par exemple) ont d’ailleurs d’ores et déjà été mis en lumière et tous semblent attendre des précisions de l’administration fiscale. C’est bien que le monde du private equity est en ébullition…
© Lefebvre Dalloz