Créer une société concurrente à la SARL dirigée, c’est être un gérant infidèle
Il résulte de l’article L. 223-22 du code de commerce que l’obligation de loyauté et de fidélité pesant sur le gérant de SARL lui interdit, par principe et indépendamment de tout acte de concurrence déloyale, de créer une société concurrente pendant l’exercice de ses fonctions.
Mouvement de fond et… solution de principe. Si ce n’est pas la première fois, loin de là, que la Cour de cassation déduit de « l’obligation de loyauté et de fidélité » du gérant de SARL, elle-même tirée de l’article L. 223-22 du code de commerce, une interdiction de faire concurrence à la société qu’il dirige (évoquant déjà l’obligation de loyauté et de fidélité du gérant de SARL, v. Com. 12 févr. 2002, n° 00-11.602 F-D, D. 2003. 1032 
, obs. Y. Picod ; Rev. sociétés 2002. 702, note L. Godon ; BJS 2002. 617, note B. Saintourens), la solution ici commentée n’en est pas moins de principe.
Est en effet formulé un principe d’interdiction pour le gérant de SARL de créer durant l’exercice de ses fonctions une société concurrente à celle qu’il dirige. Partant, ce n’est plus uniquement l’exercice effectif (direct ou indirect) d’une activité concurrente qui est prohibé au titre de la loyauté inhérente à l’exercice du mandat social, c’est désormais aussi la seule création d’une société concurrente.
L’espèce. Les faits sont relativement simples. Une SARL exerçant une activité de marchand de biens a pour associés deux personnes physiques, M. [J] et M. [N], et une société TK participations. Le 17 juillet 2017, les associés autorisent le gérant et associé, M. [N], à vendre un terrain appartenant à la SARL. Quelques mois plus tard, le 14 mars 2018, le bien est finalement acquis par M. [N] lui-même, et ce, sans que la procédure des conventions réglementées soit respectée. Un différend surgit alors entre les associés et le 31 octobre 2018, après avoir créé deux sociétés un mois plus tôt, dont une exerce l’activité de marchand de biens, le gérant démissionne de ses fonctions.
Dans la foulée, il assigne la SARL et ses deux coassociés pour que la dissolution de la société soit prononcée, que les procès-verbaux de certaines assemblées soient annulés et que des dommages et intérêts lui soient versés. À titre reconventionnel, la SARL demande sa condamnation sur deux fondements distincts. D’une part, elle réclame à son ancien gérant le paiement d’un complément de prix pour la vente du terrain, arguant du non-respect de la procédure des conventions réglementées. En substance, elle soutient que les conséquences préjudiciables de la convention réglementée non approuvée correspondent à la différence entre le prix de vente fixé à 210 000 € par décision des associés et l’estimation par un expert judiciaire entre 218 000 et 270 000 €. D’autre part, la SARL lui reproche d’avoir créé une société concurrente alors qu’il était encore gérant et ainsi d’avoir manqué à son obligation de loyauté.
En appel, les demandes de la société sont rejetées par la Cour d’appel de Rennes, partiellement censurée par la chambre commerciale de la Cour de cassation.
Solution 1/2 – Rejet sur le terrain des conventions réglementées. Est tout d’abord rejeté par la Cour de cassation le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel en ce qu’il avait refusé de mettre à la charge du gérant les conséquences dommageables de la convention conclue en violation de la procédure des conventions réglementées. Non seulement le préjudice invoqué par la SARL ne pouvait, on le devine, consister en un manque à gagner correspondant à une différence entre le prix de vente et la valeur estimée, même à dire d’expert. Tout au plus est-il retenu par les juges que la société pouvait se prévaloir d’une simple perte de chance de vendre à un meilleur prix étant donné le caractère particulièrement aléatoire de la vente d’un bien immobilier à son prix estimé, même à dire d’expert. Mais pour ce faire, encore fallait-il établir l’existence de la chance perdue. Or, pour les juges rennais ici approuvés par la Cour de cassation, qui exerce un contrôle léger, l’absence de différence notable entre la valeur estimée et le prix in fine payé par la société rendait même très aléatoire l’existence d’une chance de vendre au prix estimé.
L’arrêt n’appelle pas sur ce terrain de longs commentaires, même s’il permet de souligner, en filigrane, que le défaut d’approbation d’une convention réglementée n’est pas, à lui seul, suffisant pour engager la responsabilité du gérant sur le fondement spécial de l’article L. 223-19 du code de commerce.
Mais la réciproque est tout aussi vraie. La Cour de cassation a jugé que « la possibilité, prévue à l’article L. 223-19, alinéa 4, du code de commerce, de mettre à la charge du gérant les conséquences préjudiciables à la société des conventions réglementées non approuvées n’est pas exclusive de la mise en jeu de sa responsabilité sur le fondement de l’article L. 223-22 du même code, que ces conventions aient ou non été approuvées » (Com. 18 déc. 2024, n° 22-21.487 F-B, D. 2025. 4 ; Rev. sociétés 2025. 471, note J.-B. Tap ).
En d’autres termes, les deux actions ne sont pas incompatibles entre elles, de sorte que la société conserve la possibilité d’agir en responsabilité contre le gérant pour faute de gestion ou violation de la loi ou des statuts, que la convention ayant concouru à son manquement soit approuvée ou non, et que le gérant soit ou non condamné sur ce fondement. À cet égard, notons que l’approbation par les associés de la vente du terrain au gérant au prix fixé n’aurait pas nécessairement emporté autorisation pour lui de créer, durant son mandat social, une société concurrente à celle de la société.
Solution 2/2 – Censure sur le terrain du manquement à l’obligation de loyauté et de fidélité. L’arrêt d’appel est en revanche cassé pour avoir jugé que la constitution par le gérant d’une société concurrente à celle de la SARL, alors qu’il en était encore le dirigeant, sans en avertir celle-ci et ses autres associés, ne constituait pas en soi un manquement au devoir général de loyauté auquel il était tenu.
Pour la Cour de cassation, qui formule une solution de principe, il résulte au contraire de l’article L. 223-22 du code de commerce « que l’obligation de loyauté et de fidélité pesant sur le gérant de SARL lui interdit, par principe et indépendamment de tout acte de concurrence déloyale, de créer une société concurrente pendant l’exercice de ses fonctions ».
Interdiction de principe pour le gérant de SARL de « créer une société concurrente »
Nouveauté de la solution ? Une lecture un peu rapide de l’arrêt peut laisser un sentiment de « déjà lu ». Ainsi qu’elle le fait depuis 2011, la Cour de cassation invite en effet à ne pas confondre l’interdiction de concurrence pesant sur tout dirigeant de droit durant le mandat social – fondée sur l’obligation de loyauté et de fidélité inhérente à l’exercice du pouvoir social de direction ou de gestion (sur le pouvoir comme fondement à l’obligation de loyauté et de fidélité des dirigeants sociaux, v. not., K. Grévain-Lermercier, Le devoir de loyauté en droit des sociétés, préf. H. Le Nabasque, PUAM, 2013, spéc. nos 141 s., avec les références citées ; comp. L. Godon, L’obligation de non-concurrence des dirigeants sociaux, BJS 1999. 5, spéc. n° 9, évoquant une obligation « fonctionnelle » ; adde J.-J. Caussain, À propos du devoir de loyauté des dirigeants de société, in Mélanges Mercadal, éd. Francis Lefebvre, 2002, p. 303) – et la faute de concurrence déloyale après cessation des fonctions fondée, comme chacun le sait, sur le droit commun et donc l’article 1240 du code civil (Com. 15 nov. 2011, n° 10-15.049, Dalloz actualité, 23 nov. 2011, obs. A. Lienhard ; D. 2012. 134, obs. A. Lienhard , note T. Favario ; ibid. 2760, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; Rev. sociétés 2012. 292, note L. Godon ; RTD com. 2012. 134, obs. A. Constantin ; ibid. 137, obs. A. Constantin ; plus largement, B. Dondero [dir.], Le devoir de loyauté des dirigeants sociaux, Gaz. Pal. 10-11 févr. 2011 ; auparavant, sur la confusion entre interdiction de concurrence et concurrence déloyale et les analyses critiques de B. Saintourens, BJS 1994. 1232 et R. Vatinet, Rev. sociétés 1995. 275, v. Com. 7 juin 1994, n° 92-13.935 F-D, Rev. sociétés 1995. 275, note R. Vatinet ).
Pourtant, c’est bien la première fois, à notre connaissance, que la Cour de cassation juge en des termes aussi généraux qu’il est par principe interdit au gérant, pendant l’exercice de ses fonctions, de créer une société concurrente à celle qu’il dirige. Jusqu’à présent, il était surtout reproché au dirigeant, alors qu’il était encore en fonctions, tantôt d’avoir effectivement exercé une activité concurrente (Com. 12 févr. 2002, n° 00-11.602, préc. ; v. égal., Com. 7 juin 1994, n° 92-13.935 F-D, reprochant au gérant encore en fonctions d’avoir mis en fonctionnement la société nouvelle, pris contact avec les fournisseurs, démarché la clientèle, etc. ; toutefois, se référant à la seule création d’une activité concurrente, mais vraisemblablement exercée pendant le mandat social, v. Com. 6 juin 2001, n° 98-16.390 F-D ; adde, Com. 21 oct. 1997, n° 95-19.683), tantôt d’avoir négocié, en qualité de gérant d’une autre société, un marché dans le même domaine d’activité que celle qu’il dirigeait par ailleurs (Com. 15 nov. 2011, n° 10-15.049, préc.). En d’autres termes, les actes préparatoires ou nécessaires à l’amorçage d’une activité concurrente à celle de la société gérée, c’est-à-dire sans l’exercer effectivement, ne semblaient pas directement visés par l’interdiction de concurrence. Un auteur avait toutefois souligné que « le gérant doit s’abstenir de tout acte préparatoire de sa future activité professionnelle tant qu’il n’a pas cessé ses fonctions dès lors qu’il envisage d’exercer dans le même domaine et, à l’expiration de son mandat, son activité, qui peut être concurrentielle, doit être tenue à l’abri de l’accomplissement d’actes de concurrence déloyale, notamment lorsqu’ils sont susceptibles d’être considérés comme créant un trouble commercial, même potentiel, vis-à-vis de la société au sein de laquelle il exerçait ses fonctions de gérant » (v. B. Saintourens, ss Com. 7 juin 1994, n° 92-13.935, préc., BJS 1994. 1232).
Or, en employant le verbe « créer », qui n’est pas, pour le droit des sociétés, aisé à identifier ou, dit autrement, qui embrasse largement tout le processus de création d’une société (sur lequel, P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, 11e éd., LGDJ, 2025, nos 317 s.), la Cour de cassation inclut non seulement la constitution (signature des statuts) et l’immatriculation d’une société mais également et a fortiori, les seuls actes préparatoires.
Au-delà de la création d’une société concurrente ? En réalité, ce qui semble ici visé par la Cour de cassation, c’est toute création durant les fonctions sociales d’une activité économique concurrente à celle de la société, qu’elle soit exercée à titre individuel ou par le truchement d’un groupement, qu’il s’agisse d’une société ou non. L’interdiction, directe et indirecte, est donc particulièrement étendue.
D’abord parce qu’elle embrasse largement les actes susceptibles de consommer une violation de l’interdiction de concurrence. Manifestement, elle peut être étendue à la seule acceptation par le dirigeant d’un mandat social dans un autre groupement exerçant une activité concurrente. On sait qu’il lui est effectivement interdit, par principe, de se saisir d’une opportunité d’affaire ou de négocier pour le compte d’une autre société un marché dans le même domaine d’activité que celui de la société qu’il dirige (Com. 15 nov. 2011, n° 10-15.049, préc. ; v. égal., dans une SAS, Com. 18 déc. 2012, n° 11-24.305 P, Dalloz actualité, 8 janv. 2013, obs. A. Lienhard ; D. 2013. 288, et les obs. , note T. Favario ; ibid. 2812, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; Rev. sociétés 2013. 362, note T. Massart ; RTD com. 2013. 90, obs. B. Dondero et P. Le Cannu ). On peut même se demander s’il ne faut pas inclure dans le champ de l’interdiction la prise de participations dans une société concurrente, bien qu’apporter une réponse ferme ne soit pas évident. D’un côté, prendre des participations dans une société concurrente ce n’est ni « créer », ni « exercer », ni « diriger » une activité concurrente. On a au surplus appris que, du point de vue de la société « concurrente » dans laquelle une participation serait prise par le gérant, la seule qualité d’associé de SARL, ou d’une société par actions, ne faisait naître aucune obligation de non-concurrence. À tout le moins, en tant que telle (donc sauf engagement ou statut particuliers) a précisé à de nombreuses reprises la Cour de cassation (pour l’associé de SARL, Com. 15 nov. 2011, n° 10-15.049, préc. ; 19 mars 2013, n° 12-14.407 F-D, D. 2013. 1172, chron. M. Pietton, H. Guillou, F. Arbellot et J. Lecaroz ; ibid. 2812, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; Rev. sociétés 2013. 358, obs. S. Prévost ; 3 mars 2015, n° 13-25.237 F-D, Dalloz actualité, 25 mars 2015, obs. S. Prévost ; D. 2015. 2526, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; Rev. sociétés 2015. 585, note B. Saintourens ; pour l’associé de SAS, Com. 10 sept. 2013, n° 12-23.888 P, Dalloz actualité, 17 sept. 2013, obs. A. Lienhard ; D. 2013. 2169, obs. A. Lienhard ; ibid. 2812, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; ibid. 2014. 2434, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; Rev. sociétés 2013. 625, note B. Saintourens ; RTD com. 2013. 759, chron. A. Constantin ; 21 juin 2023, n° 21-23.298 F-B, D. 2023. 1628 , note T. Duchesne ; ibid. 2212, obs. Centre de droit économique et du développement Yves Serra ; ibid. 2024. 275, obs. R. Boffa et M. Mekki ; RTD com. 2023. 889, obs. A. Lecourt ; ibid. 901, obs. J. Moury ). D’un autre côté cependant, les informations détenues dans l’une ou l’autre des structures, plus nombreuses a priori dans celle dirigée, exposent le dirigeant à la critique. Il est dès lors probable que la loyauté du dirigeant lui interdise la prise de participations dans une structure concurrente (comp. Com. 20 sept. 2016, n° 15-13.263 F-D, rejetant le pourvoi contre l’arrêt refusant de sanctionner un dirigeant au titre des participations prises dans une autre société, dès lors qu’elle n’exerçait pas une activité concurrente à celle de la société dirigée par lui).
Ensuite, l’étendue de l’interdiction ici consacrée peut poser des difficultés s’agissant de l’identification de l’activité concurrente à celle de la société dirigée. Si l’on déduit de l’arrêt commenté qu’il faut probablement scruter l’objet statutaire de la société créée par le gérant (ou l’activité déclarée par lui), ce qui est large, on peut avoir en revanche quelque hésitation à délimiter celle de la société concurrencée et dirigée. Faut-il prendre en compte son objet social ou bien l’activité réellement exercée par elle ? Convient-il de prendre en considération le territoire sur lequel son activité est exercée pour identifier la clientèle et ainsi délimiter l’interdiction pesant sur le gérant ? Le développement de l’activité de la société dirigée sur internet a-t-il une incidence sur l’obligation de non-concurrence du gérant ? Le segment ou la gamme des produits ou des prestations fournis entrent-ils en ligne de compte ? Etc. On le comprend, se référer à la seule création d’une société et donc d’une activité concurrente suppose en pratique de se livrer à une analyse casuistique.
Interdiction (trop) générale ? Partant, vient à l’esprit la question suivante : l’interdiction ici consacrée n’est-elle pas trop large ? On pourrait le penser au vu de la limite objective qu’emporte l’obligation de loyauté du gérant de SARL – et très certainement de tout dirigeant de droit – à sa liberté d’entreprendre qui a valeur constitutionnelle (v. not., Cons. const. 16 janv. 1982, n° 81-132 DC ; 12 janv. 2002, n° 2001-455 DC, AJDA 2002. 1163, étude F. Reneaud ; D. 2003. 1129, et les obs. , obs. L. Gay ; ibid. 2002. 1439, chron. B. Mathieu ; Dr. soc. 2002. 244, note X. Prétot ; ibid. 258, note A. Lyon-Caen ; RSC 2002. 673, obs. V. Bück ; ibid. 674, obs. V. Bück ; 30 nov. 2012, n° 2012-285 QPC, AJDA 2012. 2301 ; D. 2012. 2808 ). Et le sentiment d’excès peut être renforcé si l’on s’arrête un instant sur la jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation en matière de franchise ou sur celle de sa chambre sociale en matière de contrat de travail. Ainsi, a-t-il été récemment jugé que « le franchisé peut, sans violer la clause de non-concurrence stipulée au contrat de franchise ni les obligations de loyauté et de bonne foi contractuelles, accomplir des actes préparatoires à une activité concurrente de celle du franchiseur, à condition que cette activité ne débute effectivement qu’après l’expiration du contrat de franchise et de son engagement de non-concurrence » (Com. 19 mars 2025, n° 23-22.925 F-B, Dalloz actualité, 2 avr. 2025, obs. Y. Heyraud ; D. 2025. 580 ; ibid. 2026. 310, obs. N. Ferrier ; RTD com. 2026. 200, obs. A. Martin-Serf ). De même, est-il fréquemment rappelé qu’il convient de distinguer les actes préparatoires accomplis durant l’exécution du contrat de travail, préavis inclus, permis aux salariés (Soc. 8 févr. 1995, n° 93-43.476 F-D ; Com. 11 mars 2014, n° 13-11.114 F-D), et l’exercice effectif d’une activité concurrente à celle de l’employeur, laquelle est interdite durant le contrat de travail, mais autorisée à l’issue du préavis (Soc. 23 sept. 2020, n° 19-15.313 FS-PB, Dalloz actualité, 12 oct. 2020, obs. W. Fraisse ; D. 2020. 1899 ), sauf naturellement clause de non-concurrence licite ou concurrence déloyale (Com. 7 déc. 2022, n° 21-19.860 F-B, D. 2022. 2220 ; ibid. 2023. 2212, obs. Centre de droit économique et du développement Yves Serra ; Rev. sociétés 2023. 429, note D. Coricon ; jugeant que « [l]e seul fait, pour une société à la création de laquelle a participé l’ancien salarié d’un concurrent, de détenir des informations confidentielles relatives à l’activité de ce dernier et obtenues par ce salarié pendant l’exécution de son contrat de travail, constitue un acte de concurrence déloyale »).
Mais comparaison n’est pas raison. Si le dirigeant de droit est « traité » aussi sévèrement, c’est parce qu’il est placé dans une situation différente de celle d’un salarié (subordonné juridiquement, même lorsqu’il est titulaire d’une délégation de pouvoirs) ou d’un franchisé (astreint pourtant à une coopération qui excède la seule bonne foi (S. Lequette, Le contrat-coopération : contribution à la théorie générale du contrat, préf. C. Brenner, Economica, 2012), ces derniers n’étant pas, comme l’est le dirigeant, dépositaires de l’intérêt de la société. Le dirigeant investi des pouvoirs les plus étendus pour agir dans l’intérêt social (C. civ., art. 1833, al. 2) et représenter la société à l’égard des tiers ne peut, loyauté oblige, tirer avantage de ses fonctions et donc des informations dont il dispose sur la clientèle de la société, sa stratégie, ses fournisseurs, ses partenaires, etc., pour créer une activité destinée à la concurrencer. Sur ce point, on relève que la rémunération n’entre pas, apparemment, en ligne de compte, de sorte que même exercées gratuitement les fonctions sociales de direction sont manifestement incompatibles avec la création et/ou l’exercice d’une activité concurrente à celle de la société. Cela dit, il n’est pas certain que cette interdiction générale soit applicable sans ajustements au dirigeant qui serait par ailleurs salarié de la société.
Sanctions de l’interdiction ? La question n’est pas ici posée. Elle mérite tout de même qu’on lui consacre deux rapides observations.
La première pour rappeler que la déloyauté du dirigeant justifiera a minima sa révocation (versant disciplinaire) et, sous la réserve d’établir la réalité et l’étendue du préjudice subi par la société, l’engagement de sa responsabilité civile pour faute de gestion (et celle du tiers, singulièrement la société éventuellement constituée par lui, sur le fondement de l’art. 1240 c. civ.). Bien entendu, d’autres sanctions auront pu être prévues dans les statuts et/ou « contractualisées » avec le dirigeant, à commencer par des clauses pénales ou encore des mécanismes d’exclusion ou de bad leaver s’il est aussi associé. En revanche, la violation par le dirigeant de son obligation de ne pas faire concurrence à la société dirigée ne devrait pas autoriser, à notre avis, la dissolution de la société constituée par lui.
La seconde observation concerne la formalisation de cette interdiction pour le gérant de SARL et au-delà. En clair, si les sociétés ont tout intérêt à anticiper sur le terrain des sanctions, elles ont également intérêt à réfléchir au périmètre de l’interdiction pendant l’exercice des fonctions, et surtout, au-delà. En somme, il peut être opportun de stipuler sur l’obligation de non-concurrence ou, c’est une autre question, d’exclusivité du dirigeant. Car en effet, l’interdiction pesant sur le gérant, qui devrait demeurer d’interprétation stricte, connaît des limites et des exceptions.
Limites et exceptions à l’interdiction pour le gérant de créer une société concurrente
L’interdiction limitée à la durée du mandat social. Tout d’abord, et cela n’est qu’un rappel effectué par la Cour de cassation : l’interdiction « de plein droit » (sur ce point, Y. Picod, L’obligation de non-concurrence de plein droit et les contrats n’emportant pas transfert de clientèle, JCP E 1994. I. 349, spéc. n° 36 ; Y. Serra, La non-concurrence en matière commerciale, sociale et civile, Dalloz, 1991, nos 151 s.) de faire concurrence ne s’applique qu’autant que durent le mandat social et l’obligation de loyauté qu’il induit (par exception, des circonstances particulières tenant notamment à l’antériorité de l’activité exercée par le gérant via une structure préexistante à celle poursuivante, peuvent conduire à assouplir les conditions d’appréciation de sa loyauté et de sa fidélité lorsqu’il reprend ou réoriente son activité vers la structure préexistante ; v. dans un contexte de conflit larvé entre associés, Com. 21 mars 2018, n° 16-17.660 F-D). Le gérant n’est donc plus, liberté d’entreprendre oblige, une fois la cessation de son mandat devenue effective, tenu de cette obligation. S’il peut engager sa responsabilité, c’est alors sur le fondement et dans les conditions du droit commun : soit sur celui délictuel de la concurrence déloyale (Com. 17 janv. 2006, n° 04-14.108 F-D ; 17 mars 2015, n° 14-11.463 F-D, Rev. sociétés 2015. 370, obs. S. Prévost ), même s’il est clair que sa position d’ancien dirigeant et la détention par lui d’informations sensibles pourront constituer des éléments facilitant la preuve d’une faute de concurrence déloyale (il ne suffit pas en effet de démissionner pour amorcer une activité strictement identique ; les juges prennent en compte plusieurs éléments pour apprécier le comportement fautif de l’ancien dirigeant ; par ex., Com. 5 oct. 2004, n° 02-17.375 F-D, D. 2005. 2454 , obs. A. Bugada, Y. Picod, Y. Auguet, F. Chopin, N. Dorandeu, M. Gomy, S. Robinne et V. Valette ; 24 févr. 1998, n° 96-12.638 P, dit « Kopcio », D. 1999. 100 , obs. Y. Picod ; Rev. sociétés 1998. 546, note M.-L. Coquelet ; RTD com. 1998. 612, obs. C. Champaud et D. Danet ; ibid. 1999. 273, étude H. Le Nabasque ; évoquant certes la loyauté du DG de SA post-cessation des fonctions, mais dans un contexte particulier), voire d’une action sur le fondement des articles L. 151-1 et suivants du code de commerce pour violation du secret des affaires ; soit sur celui contractuel tiré de la violation d’un engagement de non-concurrence, licite, qu’il aurait expressément accepté (not., Com. 30 mars 2022, n° 19-25.794 F-D, rappelant qu’elle doit être proportionnée par rapport à l’objet du contrat et limitée dans le temps et l’espace). De ce point de vue, la solution est classique.
Précisons seulement ce qu’il faut entendre par cessation effective des fonctions. D’une part, le dirigeant est libéré de son obligation de loyauté, sous réserve d’un éventuel préavis (Com. 12 févr. 2002, n° 00-11.602, préc.). D’autre part, la date de cessation des fonctions ne devrait s’apprécier que dans les rapports internes, donc ceux avec la société, et non avec les tiers. Dit clairement, la date de cessation à prendre en compte n’est pas celle de l’accomplissement au RCS des formalités modificatives (C. com., art. R. 123-66 et R. 123-253, sur renvoi de l’art. R. 123-263, al. 1) et celles subséquentes au BODACC (C. com., art. R. 123-159 et R. 123-161), mais, selon la cause de cessation, celle de la démission notifiée à la société et, le cas échéant, l’expiration du préavis statutaire ou convenu ; celle de la décision de révocation, etc.
L’interdiction non constitutive d’une exclusivité d’activité. Une deuxième limite à l’interdiction de concurrence tient à ce que la Cour de cassation n’impose pas pour autant au dirigeant une exclusivité d’activité (il est vrai cela dit que la clause est plus volontiers envisagée en droit social, P.-Y. Verkindt et G. Auzero in Les principales clauses des contrats d’affaires, [dir. J. Mestre et alii], LGDJ, 2025, n° 738). Il reste alors permis à tout dirigeant de droit, sauf clause contraire (légitime et proportionnée) ou encadrement particulier du cumul des mandats sociaux, voire statut particulier (des mécanismes existent not., dans les sociétés d’exercice professionnel, v. Ord. n° 2023-77 du 8 févr. 2023, art. 8, à propos des SCP), d’exercer une autre activité, par essence non-concurrente et donc parallèle à celle de la société dirigée, sous quelque forme et quelque statut que ce soient.
L’hypothèse du groupe de sociétés. Il convient encore certainement de raisonner de manière spécifique en présence d’un groupe de sociétés. Non pas pour déduire de l’appartenance de telle société à un groupe une interdiction pour son dirigeant de faire concurrence à telle autre société membre (L. Godon, L’obligation de non-concurrence des dirigeants sociaux, art. préc., n° 23). Seule la société dirigée est créancière de l’interdiction déduite de la loyauté pesant sur le dirigeant. Mais il n’est pas à exclure que soit pris en considération, pour apprécier le comportement fautif du dirigeant, l’intérêt du groupe, ne serait-ce que parce que les activités des différentes entités membres peuvent être complémentaires. La question délicate est plutôt celle du cumul de mandats au sein de structures appartenant au même groupe (L. Godon ss Com. 12 févr. 2002, n° 00-11.602, Rev. sociétés 2002. 702). On se souvient qu’il a été jugé que si l’administrateur d’une société exerce en principe librement son droit de vote, dans l’intérêt de la société, le devoir de loyauté auquel l’administrateur d’une société-mère est tenu à l’égard de celle-ci l’oblige, lorsqu’une décision est votée par le conseil d’administration de cette société, à voter dans le même sens au sein du conseil d’administration de la filiale, sauf lorsque cette décision est contraire à l’intérêt social de cette filiale (Com. 22 mai 2019, n° 17-13.565 FS-PBR, D. 2019. 1316 , note D. Schmidt ; ibid. 2208, chron. S. Barbot, C. de Cabarrus et A.-C. Le Bras ; ibid. 2020. 118, obs. E. Lamazerolles et A. Rabreau ; Rev. sociétés 2019. 681, note J. Delvallée ; RTD com. 2019. 689, obs. J. Moury ). Par extension, ne faudrait-il pas articuler les obligations de non-concurrence pesant sur le dirigeant commun à deux sociétés concurrentes membres d’un même groupe ? Probablement. Mais dans quel sens ? Celui de la neutralisation des obligations ou de leur appréciation à la lumière de l’intérêt du groupe ? La dernière proposition serait plus indiquée pour l’intérêt social de chacune des structures. La prudence commande néanmoins au dirigeant de solliciter, au sein de chaque structure, une autorisation.
Les exceptions à l’interdiction de créer une société concurrente. La Cour de cassation suggère enfin, lorsqu’elle énonce que l’interdiction vaut à titre de principe, que le gérant soit autorisé à créer une société concurrente à celle de la société, dès lors qu’il a reçu, pour ce faire, l’accord de la société. Aussi, n’est pas remise en cause la solution selon laquelle « le gérant d’une SARL qui, durant son mandat, exerce, à titre personnel ou par l’intermédiaire d’une autre société, une activité concurrente de celle de la société qu’il dirige ne manque pas à son devoir de loyauté et n’engage pas sa responsabilité envers celle-ci en application de l’article L. 223-22 du code de commerce s’il a reçu, pour ce faire, l’autorisation unanime des associés » (Com. 18 mars 2020, n° 18-17.010 F-D, D. 2020. 2033, obs. E. Lamazerolles et A. Rabreau ; ibid. 2421, obs. C. de droit de la concurrence Yves Serra (CDED Y. S.EA n° 4216) ; RTD com. 2020. 659, obs. A. Lecourt ; la Cour juge d’ailleurs que « ne donne pas lieu à responsabilité le fait dommageable portant atteinte à un droit ou à un intérêt dont la victime pouvait disposer, si celle-ci y a préalablement consenti »). Dans cette dernière affaire, les conditions dans lesquelles les associés avaient autorisé le gérant à démarrer une activité concurrente étaient pour le moins confuses : il n’est pas en effet évident de déterminer si une décision collective valant expression de la volonté sociale avait été formellement adoptée. Or, s’agissant de libérer le dirigeant de la loyauté qu’il doit à la société (et non ici aux associés directement), une décision matérialisant le consentement de la société est indispensable. Le dirigeant aura donc tout intérêt, pour s’assurer de la pleine efficacité de l’autorisation par lui reçue, donc de sa force obligatoire pour la société et de son opposabilité aux associés, à solliciter, si elle n’est pas statutaire, une décision sociale, idéalement prise à l’unanimité des associés. La décision collective unanime présente l’avantage de valoir expression du consentement de la société d’une part ; et de celui de tous les associés d’autre part. Bien entendu cela ne préjuge en rien des fautes de gestion commises par ailleurs par le dirigeant.
Portée de l’autorisation donnée au dirigeant. Cet aspect est délicat à appréhender. D’évidence, l’autorisation donnée au gérant d’exercer une activité concurrente à celle de la société est d’interprétation stricte, s’agissant de déroger à une règle inhérente au statut de dirigeant et donc à la fonction sociale. L’article L. 223-22 est en effet très clair : « est réputée non écrite toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l’exercice de l’action sociale à l’avis préalable ou à l’autorisation de l’assemblée, ou qui comporterait par avance renonciation à l’exercice de cette action » (al. 3). « Aucune décision de l’assemblée ne peut avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les gérants pour faute commise dans l’accomplissement de leur mandat » (al. 4). Il reste que la société ne saurait reprocher à son dirigeant, parce qu’elle y aura consenti, le préjudice commercial consistant en une baisse de son chiffre d’affaires (perte de clientèle) consécutive au déploiement d’une activité concurrente. En revanche, elle pourrait lui reprocher, ainsi qu’à la structure par lui constituée, dans les conditions de l’article 1240 du code civil, une concurrence déloyale. Et cette action reste soumise au droit commun, singulièrement quant à sa prescription.
par Julien Delvallée, Maître de conférences HDR en droit privé et sciences criminelles à l’Université Paris-Saclay (Paris-Sud)
Com. 17 juin 2026, F-B, n° 25-13.855
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