De la bonne utilisation de la disproportion du cautionnement

09.01.2025

Dans un arrêt rendu le 18 décembre 2024, la chambre commerciale précise que l’ancien article L. 341-4 du code de la consommation s’oppose à ce que la caution puisse invoquer la disproportion du cautionnement à titre d’action et avant d’être appelée au paiement. Elle rappelle, en outre, quelques constantes plus connues sur la violation du devoir de mise en garde consécutif à un tel cautionnement disproportionné.

La disproportion du cautionnement est à l’origine d’un certain nombre de décisions publiées au Bulletin chaque année tant sur sa caractérisation que sur ses effets (v. par ex., en 2024, Com. 9 oct. 2024, n° 23-15.346 F-B, Dalloz actualité, 15 oct. 2024, obs. C. Hélaine ; D. 2024. 1772 ; 4 avr. 2024, n° 22-21.880 F-B, Dalloz actualité, 3 mai 2024, obs. C. Hélaine ; D. 2024. 676 ; ibid. 1793, obs. J.-J. Ansault et C. Gijsbers ; RCJPP 2024, n° 03, p. 61, chron. S. Piédelièvre et O. Salati ; 13 mars 2024, n° 22-19.900 F-B, Dalloz actualité, 22 mars 2024, obs C. Hélaine ; D. 2024. 540 ; en 2023, Com. 30 août 2023, n° 21-20.222 F-B, Dalloz actualité, 3 oct. 2023, obs. C. Hélaine ; D. 2024. 96 , note J. de Dinechin ; ibid. 2023. 1765, obs. J.-J. Ansault et C. Gijsbers ; ibid. 2024. 570, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; 21 juin 2023, n° 21-24.691 F-B, Dalloz actualité, 27 juin 2023, obs. C. Hélaine ; D. 2023. 1220 ; ibid. 1765, obs. J.-J. Ansault et C. Gijsbers ; 5 avr. 2023, n° 21-18.531 et n° 21-14.166 FS-B, Dalloz actualité, 14 avr. 2023, obs. C. Hélaine ; D. 2023. 991 , note J.-D. Pellier ; ibid. 1282, obs. A. Leborgne et J.-D. Pellier ; ibid. 1765, obs. J.-J. Ansault et C. Gijsbers ).

Tous les arrêts de ces derniers mois n’ont, toutefois, pas le degré de nouveauté et d’originalité de la décision publiée le 18 décembre 2024 par la chambre commerciale de la Cour de cassation. Celle-ci permet d’apporter un éclairage inédit sur l’impossibilité pour la caution d’invoquer à titre d’action la disproportion avant d’être appelée à régler la dette par son créancier. Sur ce point, il reste difficile, comme nous le verrons, d’en évaluer la portée pour les cautionnements conclus après le 1^er janvier 2022 sous l’empire du nouvel article 2300 du code civil. La décision étudiée opère également des rappels de constantes connues de la matière s’agissant des actions en responsabilité pour violation du devoir de mise en garde de l’établissement bancaire créancier.

Les faits à l’origine du pourvoi nécessitent que l’on prête une attention particulière, d’une part, aux dates des opérations souscrites – car un problème de prescription nourrit les débats – mais également, d’autre part, au montant de la garantie personnelle en raison d’une difficulté sur la condamnation prononcée en appel.

Le 29 juin 2009, un prêt de 100 000 € est conclu entre un établissement bancaire et une société. Une personne physique s’engage en qualité de caution pour garantir cette opération à hauteur de 120.000 € pour intégrer les intérêts dus de 5,8 % (combinaison des pts n^os 1 et 18). La société débitrice s’avère insolvable.

C’est, dans ce contexte, que le créancier décide, par courrier recommandé du 23 mars 2011, de mettre en demeure la caution afin que celle-ci procède au paiement en vertu de son engagement souscrit en 2009.

Chose assez rare, la caution décide d’assigner la banque par exploit du 4 mai 2016 sur le fondement de l’article L. 341-4 du code de la consommation, alors applicable antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 14 mars 2016, afin de voir juger le cautionnement disproportionné, et ce, avant toute action en justice de son créancier. Elle souhaite également obtenir des dommages-intérêts pour violation du devoir de mise en garde liée à ladite disproportion. La banque demande, reconventionnellement, la condamnation du demandeur à l’instance au montant restant dû au titre du prêt. En cause d’appel, les juges du fond considèrent que les demandes de la caution sont irrecevables car prescrites tant sur la déchéance liée à la disproportion fondée sur l’article L. 341-4 du code de la consommation que sur les dommages-intérêts pour violation du devoir de mise en garde. Elle est condamnée à régler à l’établissement bancaire la somme de 144 444,79 €.

Le garant se pourvoit en cassation en soulevant plusieurs arguments pour soutenir que son action était pourtant recevable. Nous allons examiner les différents points les plus importants à la lecture de cette belle décision du 18 décembre 2024 promise aux honneurs tant d’une publication au Bulletin qu’aux Lettres de chambre. La première partie de l’arrêt explique, à elle seule, ce degré de publication.

De l’impossibilité d’utiliser la disproportion du cautionnement à titre d’action

Cautionnements conclus avant le 1^er janvier 2022

Commençons par rappeler un point important à titre préliminaire. L’ancien article L. 341-4 du code de la consommation (devenu l’art. L. 332-1 du même code) n’énonçait pas, dans sa lettre, le fonctionnement procédural du mécanisme qu’est la disproportion du cautionnement. On a pu ainsi raisonnablement se questionner sur la possibilité d’invoquer à titre d’action les dispositions du code de la consommation concernées. Un arrêt rendu en 2021 (P. Théry et C. Gijsbers, Droit des sûretés, LGDJ, coll. « Précis Domat », 2022, p. 54, n° 39) a jeté un certain doute en précisant que « tendant à contester la possibilité pour la banque de se prévaloir du titre exécutoire notarié fondant ses poursuites, le moyen tiré de la disproportion manifeste de l’engagement de la caution à ses biens et revenus, que celle-ci invoquait pour s’opposer à la saisie-vente, échappait à la prescription » (Com. 8 avr. 2021, n° 19-12.741 F-P, nous soulignons, Dalloz actualité 3 mai 2021, obs. C. Hélaine ; D. 2021. 1702 , note N. Picod ; ibid. 1879, obs. J.-J. Ansault et C. Gijsbers ; ibid. 2022. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki ). Mais comme nous l’avions noté dans ces colonnes, l’action de la caution avait dans cette affaire le même but qu’un moyen de défense puisqu’elle s’opposait à la mesure d’exécution forcée – une saisie-vente – de la banque après la résolution d’un plan de redressement. Tout au plus, cet arrêt unifiait la conception de l’imprescriptibilité dans des contextes, certes différents, mais qui se rejoignaient sous certains aspects (sur l’imprescriptibilité de la défense au fond, v. par ex., Civ. 1^re, 31 janv. 2018, n° 16-24.092, Dalloz actualité, 21 févr. 2018, obs. M. Kebir ; D. 2018. 292 ; ibid. 1884, obs. P. Crocq ; ibid. 2106, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2019. 607, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RDI 2018. 214, obs. H. Heugas-Darraspen ; AJ contrat 2018. 141, obs. G. Piette ; RTD civ. 2018. 455, obs. P. Crocq ; ibid. 904, obs. H. Barbier ). La décision du 8 avril 2021 a, quoiqu’il en soit, imprimé une certaine originalité à ce mécanisme du code de la consommation (L. Aynès, P. Crocq et A. Aynès, Droit des sûretés, 17^e éd., LGDJ, coll. « Droit civil », 2024, n° 212, spéc. p. 212, note n° 262). Il était, dans ce contexte, difficile d’en tirer des conséquences définitives sur la possibilité d’utiliser la disproportion à titre d’action.

Il était donc nécessaire que la Cour de cassation prenne position définitivement car il existait un risque sérieux de jurisprudences divergentes des juridictions du fond. La motivation choisie, pour ce faire, dans l’arrêt du 18 décembre 2024 est formulée de la manière suivante : « le droit reconnu par ce texte au créancier de démontrer que, au moment où il appelle la caution, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation, s’oppose à ce que la caution puisse, avant d’avoir été appelée, agir à titre principal pour que le créancier soit déchu du droit de se prévaloir du cautionnement en raison de la disproportion manifeste dont cet engagement était affecté au moment où il a été consenti » (pt n° 6 de la décision étudiée, nous soulignons). L’explication se fonde, par conséquent, essentiellement, voire exclusivement, sur le retour à meilleure fortune que pouvait utiliser le créancier pour un cautionnement antérieur au 1^er janvier 2022 lorsque l’article L. 341-4 du code de la consommation était applicable (devenu l’art. L. 332-1 après la réforme de l’ord. du 14 mars 2016). Il y aurait, en somme, une contradiction à admettre la possibilité pour la caution d’utiliser, par voie d’action, la disproportion du cautionnement et cette faculté de démonstration du créancier qui ne peut avoir lieu que quand la caution a été appelée au paiement (en ce sens, v. déjà P. Simler et P. Delebecque, Droit des sûretés et de la publicité foncière, 8^e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2023, p. 143, n° 129).

Cette approche s’appuie surtout sur la formulation du texte du code de la consommation qui partait du principe que le créancier entendait se prévaloir du contrat de cautionnement. Pourtant, en l’espèce, la banque avait bien voulu déclencher l’utilisation de sa garantie puisqu’elle avait écrit un courrier recommandé en ce sens le 23 mars 2011. Il est vrai que cette mise en demeure n’a pas été suivie d’une assignation en paiement, ce qui a sensiblement compliqué l’analyse de la situation en résultant.

La chambre commerciale considère ainsi que la disproportion issue du code de la consommation ne peut être utilisée, en tant que moyen de défense, qu’après l’assignation en paiement. En réalité, deux types d’hypothèses se présentent en amont d’une action du créancier, lesquelles appellent des réponses nuancées :

l’utilisation de la disproportion du cautionnement à titre d’action peu de temps après la conclusion du contrat, en amont de toute défaillance du débiteur principal et de toute mise en demeure du créancier adressée à la caution peut effectivement poser difficulté. Dans cette situation, le retour à meilleure fortune est purement et simplement paralysé par la déchéance que pourrait prononcer le juge sans pouvoir se projeter au moment où la sûreté aurait trouvé son utilité ;
en revanche, l’utilisation de la disproportion du cautionnement à titre d’action par la caution à une période postérieure à une première mise en demeure du créancier aurait pu être discutée au moins théoriquement (comp. avec la nécessité de différer le moment d’appréciation de la disproportion en cas de résolution d’un plan de redressement, Com. 1^er mars 2016, n° 14-16.402 P, Dalloz actualité, 14 mars 2016, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2016. 1955, obs. P. Crocq ; RDI 2016. 468, obs. H. Heugas-Darraspen ; Rev. sociétés 2016. 399, obs. L. C. Henry ; RTD com. 2016. 555, obs. A. Martin-Serf ). En pareil cas, rien n’aurait en effet empêché le créancier assigné de demander reconventionnellement que la caution soit condamnée au paiement en démontrant qu’au jour de ses conclusions en réponse, ladite caution pouvait répondre à l’obligation souscrite. On pourra toujours objecter que la caution n’aurait jamais été appelée directement mais seulement de manière reconventionnelle.

La chambre commerciale n’a pas fait le choix d’une telle distinction et refuse toute utilisation de la disproportion par voie d’action. C’est peut-être heureux pour préserver le seul moment de l’assignation en paiement du créancier comme déclencheur de la possibilité d’utiliser la disproportion du cautionnement. La justification donnée peut toutefois poser difficulté concernant sa transposition au droit issu de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 réformant le droit des sûretés.

Cautionnements conclus après le 1^er janvier 2022

Il reste, en effet, difficile d’étendre une telle solution aux cautionnements conclus après le 1^er janvier 2022. Ceux-ci sont désormais régis par l’article 2300 du code civil dont la lettre ne mentionne plus le retour à meilleure fortune de la caution, possibilité qui a été purement et simplement supprimée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 (L. Bougerol et G. Mégret, Le guide du cautionnement 2022/2023, Dalloz, coll. « Guides Dalloz », 2022, p. 211 s., n° 22.211). Ceci ne signifie pas, pour autant, que la chambre commerciale ne maintiendra pas dans le futur cette orientation jurisprudentielle issue de l’arrêt du 18 décembre 2024. Si elle souhaite le faire, il faudra trouver d’autres arguments pour en justifier la portée. Selon nous, le nouveau texte continue d’entretenir un certain flou à ce sujet. Alors que le code de la consommation prenait comme point de départ la possibilité pour le créancier de se prévaloir du cautionnement, l’article 2300 du code civil voit sa formulation orientée en prenant comme focale le point de vue de la caution.

En tout état de cause, la discussion paraît peut-être un peu moins importante aujourd’hui qu’elle ne l’était hier. La simple réduction de l’engagement de la caution en cas de disproportion d’un cautionnement postérieur au 1^er janvier 2022 ne devrait pas beaucoup encourager cette dernière à utiliser l’article 2300 du code civil par voie d’action avant même d’être appelée en paiement. Il faudra surveiller la jurisprudence pour déterminer si la solution actée dans la décision étudiée doit être maintenue le cas échéant. En l’état actuel de la motivation choisie par la chambre commerciale, rien n’est moins sûr.

Les autres enseignements de l’arrêt étant davantage connus, nous irons donc plus rapidement les concernant.

De la violation du devoir de mise en garde et de la limitation de l’engagement

Plusieurs autres moyens étaient utilisés par la caution pour tenter d’obtenir la cassation de l’arrêt frappé du pourvoi. D’une part, une argumentation était menée autour de son action en responsabilité contre l’établissement bancaire pour violation du devoir de mise en garde liée à la disproportion manifeste de l’engagement souscrit. D’autre part, nous retrouvons le problème classique de la limitation du montant de l’engagement au sein du contrat qui lie le juge pour la condamnation prononcée au titre de la sûreté personnelle.

Du point de départ de la prescription

La caution estimait que le point de départ de la prescription extinctive de son action en paiement de dommages-intérêts avait été mal placé par les juges du fond. C’est l’occasion pour la chambre commerciale de la Cour de cassation de rappeler que ce point de départ doit être situé « à compter du jour où elle a su que les obligations résultant de son engagement allaient être mises à exécution du fait de la défaillance du débiteur principal, soit à compter de la mise en demeure qui lui a été adressée » (pt n° 9, nous soulignons). La cour d’appel avait considéré comme point de départ le jour de la conclusion du cautionnement, soit à la même date que la souscription du prêt le 29 juin 2009. Or, c’est au seul moment de l’envoi de la lettre recommandée que la caution a pris pleine connaissance de la prochaine mise à exécution des obligations consécutives à son engagement. Par conséquent, la cassation intervient à juste titre pour considérer que la prescription ne pouvait commencer à courir qu’au 23 mars 2011, jour de ladite lettre recommandée. Difficile de voir une quelconque originalité dans ces développements désormais bien connus en jurisprudence (Civ. 1^re, 11 janv. 2023, n° 21-23.957 F-B, Dalloz actualité, 18 janv. 2023, obs. C. Hélaine ; D. 2023. 68 ; ibid. 909, chron. V. Le Gall, L. Duval, E. Buat-Ménard, I. Kloda, V. Champ et S. Robin-Raschel ; Rev. prat. rec. 2023. 15, chron. O. Salati ; ibid. 19, chron. O. Salati ; RTD civ. 2023. 146, obs. C. Gijsbers ).

La cassation s’opère ainsi sans renvoi et ce dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice. Même avec ce point de départ retardé de près de deux années après la conclusion de la sûreté, l’action engagée le 4 mai 2016 est, à quelques semaines près, tardive eu égard à la prescription quinquennale de l’article L. 110-4 du code de commerce. L’action en responsabilité reste donc purement et simplement irrecevable. La cassation a ici une vertu seulement pédagogique car elle aboutit à la même orientation que celle de l’arrêt cassé. On sait, en effet, que la technicité de la prescription nécessite des rappels fréquents pour éviter des divergences de jurisprudence s’agissant d’une ligne désormais bien établie par la Cour de cassation.

La pratique doit, en outre, être particulièrement vigilante à l’écoulement de la prescription extinctive. Un conseil peut voir rapidement sa responsabilité engagée en cas de carence de sa part dans cette surveillance. Heureusement, le point de départ de l’action envisagée dans la présente affaire ne peut pas être fixé au jour de la conclusion du contrat de cautionnement mais seulement à celui de la mise en demeure envoyée à la caution. Cette jurisprudence désormais constante est certes plus douce que la position des juges du fond mais nécessite un travail exigeant de la part de l’avocat pour assigner au bon moment la banque ayant manqué à son devoir de mise en garde.

De la limitation de l’engagement

La caution se plaignait également d’avoir été condamnée à une somme excédant celle qu’elle avait accepté de cautionner, soit 120 000 €. Elle considérait que cette stipulation limitant le montant cautionné englobait à la fois le principal et les intérêts. La cassation intervient pour violation de la loi sans surprise puisque la clause empêchait purement et simplement de prononcer une condamnation excédant 120 000 € alors que la cour d’appel avait condamné le garant à 144 444,79 € (v. l’introduction du présent commentaire).

Nous n’avons malheureusement pas accès, dans la décision étudiée, à une citation expresse de la clause limitant l’engagement mais le moyen semble montrer que celle-ci prévoyait explicitement que les 120 000 € incluaient « principal, intérêts et, le cas échéant, pénalités ou intérêts de retard » (pt n° 12, 3^e moyen de la caution demanderesse à la cassation). Les juges du fond auraient ainsi dû plafonner la condamnation à 120 000 € sans pouvoir aller plus loin. C’est ce que réalise la chambre commerciale dans le traitement au fond du litige.

Cette cassation démontre, de nouveau, à quel point il est nécessaire de faire preuve de rigueur dans l’ingénierie contractuelle des clauses de limitation de l’engagement de la caution. Si les intérêts sont inclus, encore faut-il augmenter la somme indiquée à titre de plafond à un quantum suffisant. Pour un prêt de 100 000 €, une limitation de l’engagement de la caution à 120 000 € était peut-être un peu trop faible, en l’espèce, surtout avec une augmentation de trois points des intérêts en 2018. Libre, ensuite, à la caution de ne pas s’engager si elle estime que ce plafonnement ne lui convient pas.

Com. 18 déc. 2024, FS-B, n° 22-13.721