Décret hongrois contre la « propagande LGBT » relatif aux produits vendus en ligne destinés aux enfants : la Commission européenne juge le texte contraire au droit de l’Union

Dans son avis circonstancié envoyé aux autorités hongroises, la Commission européenne juge contraire au droit de l’Union le décret national qui contraint les vendeurs de produits vendus en ligne, destinés aux enfants et s’inscrivant dans le cadre d’une « propagande LGBT », d’inscrire clairement l’information « Contenu sensible ! ».

Outre des considérations relatives au commerce et aux services numériques au sein de l’Union, ce sont également les valeurs de cette dernière qui sont bafouées par ce texte. Il s’agit d’un premier avertissement pour la Hongrie, lequel pourrait être bientôt suivi, en l’absence de réaction par l’exécutif, de l’ouverture par la Commission d’une procédure d’infraction.

La loi hongroise entrée en vigueur en juillet 2021 visant à interdire auprès des mineurs « la promotion » de l’homosexualité ou du changement de sexe – interdit depuis 2020 –, sur le modèle de la Russie, a fait couler beaucoup d’encre. Appelée loi anti-LGBT, critiquée de toutes parts par les gouvernements nationaux, les associations de défense des droits dont ceux de la communauté LGBTQIA+, elle s’est également attiré les foudres de la présidente de la Commission européenne, Ursula von der Leyen, quant à sa compatibilité avec les valeurs de l’Union. Le 30 mai 2024, les autorités hongroises ont notifié à la Commission un projet visant à modifier un décret relatif aux conditions d’exercice des activités commerciales, qui s’inscrit dans le prolongement de cette loi. En effet, celui-ci prévoit, pour protéger les mineurs de la « propagande LGBT », que les produits destinés aux enfants et vendus en ligne « dont l’élément essentiel est la promotion ou la représentation d’identités de genre qui ne correspondent pas au genre assigné à la naissance, à la réassignation sexuelle ou à l’homosexualité ou potentiellement à la représentation directe, naturelle ou volontaire de la sexualité » doivent contenir l’information « Contenu sensible ! » de manière clairement visible.

Le 2 septembre, la Commission européenne a rendu son avis circonstancié sur ce décret par le biais du commissaire européen Thierry Breton qui, depuis, a été remplacé par l’ancien ministre Stéphane Séjourné. L’avis circonstancié permet à la Commission ou à un État membre d’alerter sur un texte entravant la libre circulation des marchandises ou des services ou la liberté d’établissement des opérateurs de services dans le marché intérieur (Dir. [UE] 2015/1535 du 9 sept. 2015, art. 6, § 2). L’exécutif européen juge le texte hongrois contraire au droit de l’Union sur le fondement de différents textes tenant à la libre prestation des services de la société de l’information ainsi que sur le fondement de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, estimant qu’il est contraire aux valeurs de l’Union au regard de la restriction à la liberté de circulation des biens qu’il impose et de la discrimination des personnes LGBTGIA+ qui découle clairement du type de produits visés.

L’Espagne a également émis un avis circonstancié, ce qui peut s’expliquer par la libéralisation de son droit en matière de transidentité, grâce à une loi de 2023 consacrant le droit à « l’autodétermination de genre » et permettant ainsi un changement de sexe à l’état civil sur simple déclaration de transidentité dès seize ans. L’État dénonce une atteinte à la liberté d’expression, une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle mais également une atteinte potentielle à l’intérêt supérieur de l’enfant, à son droit au libre développement de sa personnalité et à son droit à l’information sur les questions de genre et d’orientation sexuelle. La limitation de la commercialisation de certains produits destinés à être achetés en Hongrie est pointée du doigt, pour sa contrariété non seulement avec le droit de l’Union mais également avec le droit espagnol interne et, en particulier, avec la loi de 2023 précitée qui impose aux employeurs et fournisseurs de biens et services de prévenir toute discrimination envers les personnes LGBTQIA+. Le risque est donc celui d’une entrave de la commercialisation des produits espagnols à destination de la Hongrie.

La Suède a, quant à elle, fait part d’observations plus brèves dans lesquelles elle interroge la conformité du décret avec le droit de l’Union, mettant notamment en lumière des difficultés pratiques relatives à l’évaluation du caractère « sensible » des contenus du produit vendu en ligne et aux coûts résultant de l’apposition de cette mention.

L’avis circonstancié de la Commission interroge la compatibilité du décret hongrois au regard de chaque texte de l’Union applicable, l’un après l’autre : il s’agit à la fois de dispositions relatives au marché unique européen, du récent règlement sur les services numériques (DSA) et de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

Contrariété avec les règles du marché unique européen

La directive e-commerce

Pour la Commission, le décret viole l’article 3 de la directive e-commerce (Dir. 2000/31/CE du 8 juin 2000). En effet, le décret concerne l’exercice de l’activité des fournisseurs de services de la société de l’information proposés en Hongrie, qu’ils soient établis dans ce pays ou dans un autre État membre, et a vocation à protéger les mineurs au sens de l’article 3 de la directive : cette dernière est bien applicable. L’article 3 précité pose le principe du contrôle par le pays d’origine « selon lequel les services de la société de l’information doivent être réglementés à la source de l’activité », en général par le droit de l’État membre du lieu d’établissement des fournisseurs de ces services. Or, les règles énoncées par le décret hongrois ont vocation à s’imposer à tous les fournisseurs, quel que soit leur lieu d’établissement. L’État de Viktor Orban invoquait le paragraphe 4, qui permet de déroger à ce principe notamment pour la protection des mineurs – finalité « supposée » du décret –, mais cet argument est rapidement balayé par la Commission. Elle rappelle que, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, des mesures générales et abstraites ne sauraient bénéficier de cette exception (CJUE 9 nov. 2023, Google Ireland e.a., aff. C-376/22, Dalloz actualité, 21 déc. 2023, obs. J. Sénéchal ; D. 2023. 2007 ; ibid. 2024. 19, point de vue T. Douville ; Dalloz IP/IT 2023. 613, obs. A.-L. Pasquet ; ibid. 2024. 237, obs. J. Charpenet ; Légipresse 2023. 653 et les obs. ; ibid. 2024. 257, obs. N. Mallet-Poujol ), ce qui est le cas de celles prévues par le décret litigieux. Pour justifier sa position, elle va jusqu’à imaginer l’hypothèse dans laquelle l’article 3, § 4, serait applicable pour expliquer que le décret ne serait toujours pas conforme à la directive en ce que les mesures énoncées doivent être nécessaires et appropriées, de même qu’elles doivent respecter la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : la Hongrie n’ayant pas expliqué comment ces conditions pourraient être remplies, il y a lieu de constater la violation de l’article 3 de la directive.

La directive sur les services

Dans le cadre d’un raisonnement toujours hypothétique, la Commission explique que le décret enfreindrait également la directive sur les services (Dir. 2006/123/CE du 12 déc. 2006) s’il régulait des activités de vente de biens effectuées sans recours à des services de la société de l’information, c’est-à-dire si la directive e-commerce n’était pas applicable. Or, la libre prestation de services prévue par le texte européen ne peut être restreinte qu’en considération d’objectifs d’intérêt public limitativement énumérés qui, dans le cadre du décret hongrois, n’apparaissent pas.

L’article 56 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne

Enfin, la restriction à la prestation des services est également encadrée par l’article 56 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, source de droit primaire devant être respecté quand bien même un texte de droit dérivé ou secondaire serait également applicable, et auquel la directive sur les services apporte des précisions. Cette disposition protège la libre prestation de services – l’une des libertés fondamentales établies par le traité dans le cadre de la libre circulation des personnes, des services et des capitaux du titre IV – en interdisant toute restriction à l’égard des ressortissants européens établis dans d’autres États membres que celui du destinataire de la prestation. Or, le décret hongrois entrave la liberté des prestataires de services établis dans un autre État membre que la Hongrie de même que celle des destinataires de ces services, sans que les quatre conditions justifiant une telle restriction telles qu’énoncées par la Cour de justice (CJUE 4 juill. 2000, Haim, aff. C-424/97, pt 57, D. 2000. 236 ; RDSS 2000. 726, obs. L. Dubouis ; RTD eur. 2001. 743, chron. J.-G. Huglo ; Rev. UE 2015. 344, obs. D. Perrot ; ibid. 534, étude A. Katsimerou et D. Kelesidis ) ne soient remplies.

Il en résulte que le décret ne respecte ni le droit primaire, ni le droit dérivé de l’Union européenne quant au marché unique européen, car les restrictions qu’il pose à la libre prestation de services ne sont pas justifiées.

Contrariété avec le règlement sur les services numériques 

Harmonisation des législations européennes

La Commission constate également la contrariété du texte hongrois avec le règlement sur les services numériques appelé « DSA » (Règl. [UE] 2022/2065 du 19 oct. 2022), puisque la protection des enfants en constitue l’un des principaux objectifs (consid. 40, 1 et 81) : sont notamment citées des demandes d’informations détaillées à de grandes plateformes en ligne quant aux mesures mises en œuvre pour protéger leurs utilisateurs mineurs. En outre, le règlement est bien applicable, le décret portant sur les services de la société de l’information au sens de l’article 3. Conformément au principe de primauté du droit de l’Union européenne sur celui des États membres (CJCE 15 juill. 1964, Costa c/ Enel, aff. 6/64), ces derniers ne peuvent mettre en place des législations qui sont redondantes avec celles de l’Union : le règlement ne nécessite aucune mesure d’exécution ou de transposition, contrairement à une directive. En particulier, l’exécutif européen rappelle que le DSA doit être directement appliqué dans les États et contient déjà des dispositions protectrices des mineurs contre les contenus qui leur seraient préjudiciables : le décret est donc jugé « incompatible avec l’effet d’harmonisation complète du DSA ». L’argument technique ne saurait être remis en cause, au regard de la jurisprudence constante de la Cour de justice puis de la Cour de justice quant à la primauté du droit de l’Union, notamment par un arrêt récent qui permet aux juges nationaux d’écarter une décision de leur Cour constitutionnelle lorsque celle-ci est contraire au droit européen : on ne saurait être plus clair quant à la portée du principe de primauté (CJUE 26 sept. 2024, Energotehnica, aff. C-792/22, AJDA 2024. 1841 ).

Surveillance des activités commerciales

De manière plus spécifique, la contrariété du décret hongrois avec le DSA est également envisagée au regard de son « architecture de surveillance et d’application » et, de nouveau, de la volonté d’harmonisation qu’il poursuit. D’une part, une incertitude règne quant au respect par le décret du principe de coopération étroite entre les autorités compétentes pour veiller à l’application du règlement ainsi qu’entre ces dernières et la Commission, en l’absence de précisions. D’autre part, l’exécutif européen souligne le risque que le décret ne contraigne les fournisseurs de services à enquêter et suivre de manière constante leurs contenus, en raison du flou entourant la notion de « produits destinés aux enfants » et, surtout, de ce qu’il convient entendre par des produits promouvant ou représentant la sexualité, l’homosexualité, la transidentité et la non-binarité. Il apparaît en effet que la Hongrie entend le terme de « promotion » de manière extrêmement large afin de lutter contre la « propagande LGBT », sous couvert d’un objectif de protection des mineurs, d’autant plus que la Commission indique que sa demande d’informations supplémentaires est restée sans réponse. Or, si une telle obligation de vérification était mise à la charge des fournisseurs de services, elle serait en inadéquation avec le principe d’absence d’obligations générales de surveillance prévus par le DSA, sur le modèle français prévu par la loi pour la confiance dans l’économie numérique récemment modifiée, auquel pallie l’obligation de mettre en place au profit des utilisateurs un mécanisme de notification.

Contrariété avec la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne

Rappel de l’importance de la Charte

Avant tout examen quant au caractère justifié des restrictions apportées par le décret hongrois à la liberté d’expression et au droit à la non-discrimination, la Commission rappelle l’importance de la Charte des droits fondamentaux. Celle-ci constitue une source de droit primaire de l’Union, ayant en effet la même valeur juridique que les traités. L’exécutif européen souligne également que les droits et libertés garantis par la Convention européenne des droits de l’homme – bien qu’adoptée par le Conseil de l’Europe et non l’Union européenne – constituent des principes généraux du droit de l’Union (TUE, art. 6, § 3), ce qui démontre bien l’interférence entre les deux institutions européennes. À ce titre, la restriction apportée à ces droits et libertés peut être examinée à l’aune de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

Atteinte à la liberté d’expression

La restriction apportée à la liberté d’expression est évidente, en ce que le décret litigieux, qui porte sur des produits relatifs à la sexualité ou le genre, « peut décourager leur production et leur commercialisation » ainsi que toute discussion et représentation de personnes LGBTQIA+ : la liberté d’expression des producteurs et des distributeurs est bien limitée en raison de cet effet dissuasif. Pourtant, cette liberté – fondements de toute société démocratique (CEDH 7 déc. 1976, Handyside c/ Royaume-Uni, n° 5493/72, § 49) – s’applique non seulement aux informations ou idées consensuelles mais également à celles qui peuvent choquer ou offenser (CEDH 26 nov. 1991, Observer et Guardian c/ Royaume-Uni, § 59), son objectif étant de garantir « le pluralisme, la tolérance et l’ouverture d’esprit » (CEDH 7 déc. 1976, préc.). Le risque est donc celui de l’absence de production ou distribution de tout produit représentant des personnes LGBTQIA+, alors qu’il s’agit de questions sociales importantes qui doivent pouvoir faire l’objet d’un débat public. Avec l’obligation d’apposer la mention « Contenu sensible ! » sur les produits visés par le décret, ce dernier constitue une grave restriction à la liberté d’expression des producteurs et distributeurs, d’autant plus qu’il apparaît difficile de savoir exactement ce qu’il convient d’entendre par « l’élément dominant » d’un produit et la notion de « promotion », jugés « trop vagues et peu spécifiques » par la Commission.

Atteinte au droit à la non-discrimination

Enfin, le décret discrimine les personnes LGBTGIA+ selon la Commission et est, en ce sens contraire à l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux qui interdit toute discrimination fondée notamment sur le sexe – ce qui inclut la transidentité – ou l’orientation sexuelle. « L’affirmation totalement injustifiée et non étayée selon laquelle la référence à l’homosexualité ou à la vie non cisgenre représente une menace pour le développement physique, mental ou moral des mineurs » sur laquelle repose le décret est écartée : au contraire, pour la Commission, la restriction des contenus à ces éléments est préjudiciable en ce qu’elle conduit à la stigmatisation et même l’aliénation des personnes, « notamment des jeunes et des adolescents dont l’identité de genre ou l’orientation sexuelle peut ne pas être conforme aux "normes sociales traditionnelles" ». Dès lors, la justification invoquée par la Hongrie de la violation de la Charte, qui repose sur la protection des mineurs, n’est pas recevable. De plus, la visibilité des personnes LGBTQIA+ sera réduite en cas d’application du décret et le fait de les présenter sous un jour moins favorable que d’autres constitue bien une discrimination contraire à l’article 21 de la Charte.

Or, cette discrimination n’est pas justifiée. D’une part, l’argument de protection des consommateurs ne convainc pas car il ne saurait prévaloir sur le droit à la non-discrimination et n’est étayé par aucune preuve de risques de préjudice pour les consommateurs résultant de la mise sur le marché numérique de ce type de produits. D’autre part, celui de protection des enfants n’est pas non plus suffisant, puisque les autorités hongroises n’expliquent pas en quoi « l’exposition des enfants à de tels contenus serait préjudiciable à leur bien-être ou ne serait pas conforme à l’intérêt de l’enfant » – effet négatif d’ailleurs démenti par les scientifiques et par la Commission de Venise (Avis de la Commission européenne pour la démocratie par le droit sur la question de l’interdiction de la « propagande de l’homosexualité » à la lumière de la législation récente de certains États membres du Conseil de l’Europe, 14-15 juin 2013). Enfin, l’objectif avancé du droit de l’éducation est également inefficace : les produits concernés ne sont pas vendus à des fins éducatives, le décret entraîne une restriction de la liberté des enfants de recevoir des informations et idées protégée par l’article 10 de la Convention européenne et la mesure n’apparaît pas nécessaire pour protéger ce droit.

Et après ?

Cet avis est louable au regard des valeurs de l’Union bafouées de manière évidente par l’État hongrois. Il constitue un premier avertissement adressé à la Hongrie, sommée de reporter l’adoption de son projet de décret : elle est invitée à revoir la rédaction de ce texte et à l’envoyer, une fois adopté, à la Commission qui examinera de nouveau sa compatibilité avec le droit de l’Union. À défaut de respect de ces règles, en particulier si l’État hongrois adopte le décret sans prendre en considération les objections de l’exécution européen, ce dernier indique « se réserve[r] le droit d’engager une procédure » d’infraction. La menace est donc présente : la Hongrie prend le risque d’être assignée devant la Cour de justice, comme elle l’a été le 3 octobre 2024 en raison de sa loi sur la défense de la souveraineté. En cas de constatation par la Cour du non-respect par l’État du droit de l’Union et si la Hongrie refuse d’exécution la décision afin de mettre son droit en conformité avec le droit européen, elle encourt des sanctions financières. Au regard de la gravité des manquements, nul doute que ces sanctions seront élevées. Reste à savoir si elles seront suffisamment dissuasives pour éviter tout nouveau manquement par la Hongrie ou un autre État.

Lefebvre Dalloz