Démarchage illicite pour des parts d’OPCVM : la responsabilité du démarcheur non qualifié engagée

09.12.2025

Agit hors mandat et engage sa responsabilité délictuelle le démarcheur qui commercialise des parts d’organisme de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) sans justifier d’un mandat exprès en ce sens. Il doit indemniser l’investisseur, notamment pour la perte de chance liée aux gains qu’un autre placement aurait pu lui offrir.

Dans la famille des contrats d’intermédiaires (sur ce thème, v. not., N. Dissaux, La qualification d’intermédiaire dans les relations contractuelles, LGDJ, coll. « Thèses », t. 485, 2007 ; M.-J. Loyer-Lermecier, L’intermédiaire contractuel, thèse, Université Panthéon-Assas, Paris II, 2006), le démarchage bancaire ou financier fait l’objet d’une grande attention, tant de la part du juge que du législateur. Pour la doctrine, acquérir des valeurs mobilières n’est jamais anodin. En effet, ces placements exigent réflexion et les investissements impulsifs peuvent causer de fortes déceptions. Dans ce contexte, le démarchage est une technique d’acquisition dangereuse, car elle sollicite excessivement les investisseurs, au point de constituer une véritable pression financière sur leurs épaules (J.-Cl. Lois pénales spéciales, v° Démarchage bancaire ou financier, par W. Jeandidier, fasc. 20, n° 1). Pour ces raisons, le démarchage bancaire est donc strictement encadré. De nombreuses conditions ont ainsi été érigées pour l’exercice de ce type d’activité. Le démarcheur doit – entre autres choses – être dûment habilité, mais il se doit aussi de respecter un comportement conforme à son mandat. À défaut de respecter ces conditions, la responsabilité délictuelle du mandataire est susceptible d’être engagée. L’arrêt du 19 novembre 2025 rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation témoigne de ces exigences.

Dans cette affaire, un groupe de services financiers (les sociétés Rotschild) avait donné mandat à une société de conseil et gestion de patrimoine (la société Patrimoine conseil) afin de démarcher des clients et de leur proposer la souscription de parts et d’actions d’OPCVM que le groupe financier avait référencé. Le 1^er décembre 2006, une société financière (la société Gotreau) a investi, sur proposition de la société mandataire, une certaine somme dans des titres d’investissements émis par une société à capital variable (la société Luxalpha). En 2009, la société d’investissement à capital variable (SICAV) a finalement été mise en liquidation judiciaire. Déçu, l’investisseur a, en juin 2013, assigné la société mandataire en réparation du préjudice résultant des pertes liées à son investissement.

Condamnée par les juges du fond à indemniser la société financière, la société mandataire s’est donc pourvue en cassation. Au soutien de son pourvoi la société de conseil et de gestion de patrimoine s’est – en vain – défendue d’avoir agi hors mandat. De son côté, l’investisseur reprochait aux juges du fond de ne pas l’avoir totalement indemnisé pour le préjudice qu’elle estimait avoir subi. Ce faisant, elle a également saisi la Cour de cassation par le biais d’un pourvoi incident. Si elle souscrit à la solution de la cour d’appel jugeant illicite le démarchage opéré par la société mandataire, la chambre commerciale censure en revanche l’arrêt rendu par les magistrats rennais au sujet de la réparation allouée à l’investisseur.

Très rigoureuse dans l’appréciation des conditions d’exercice du démarchage bancaire, la Cour de cassation veille également à ce que le préjudice subi par l’investisseur soit intégralement réparé par le démarcheur non qualifié.

L’appréhension stricte des conditions d’exercice du démarchage bancaire

Les activités de démarchage bancaire ou financier sont soumises à de très nombreuses règles. Pour prévenir les infractions (lesquelles s’avèrent nombreuses et plus ou moins sévèrement sanctionnées, sur ce point, v. Rép. sociétés, v° Démarchage bancaire ou financier, par H. Aubry, n^os 185 s.), il faut dès lors agir avec prudence et observer scrupuleusement les dispositions en vigueur. Non content d’avoir reçu mandat d’un établissement qui propose des produits financiers (pour la liste des personnes habilitées à recourir ou à se livrer à l’activité de démarchage bancaire ou financier, v. C. mon. fin., art. L. 341-3 et L. 341-4, I), le démarcheur mandaté doit encore veiller à ne proposer que des produits pour lesquels il a reçu des instructions (C. mon. fin., art. L. 341-4, II et art. L 341-13). Cette habilitation expresse du démarcheur, qu’il soit salarié ou mandataire, permet ainsi de sécuriser les prospects (sur ce point, v. H. Aubry, préc., n° 114).

Pour se justifier d’avoir agi dans le cadre du mandat qui lui avait été donné par les sociétés Rotschild, le démarcheur avançait deux arguments. Tout d’abord, il faisait valoir que le mandat délivré par le groupe de services financiers l’autorisait expressément à commercialiser des OPCVM et donc des SICAV. Partant, la société mandataire soutenait qu’elle n’avait pas outrepassé les limites de sa mission en proposant à l’investisseur des titres de la SICAV Luxalpha. Pour rendre compte encore de l’étendue de ce mandat, le démarcheur se prévalait également de l’exécution dudit accord par le mandant (ce dernier ayant donné effet aux demandes de souscription dans le fonds de la SICAV et lui ayant réglé les commissions afférentes à cette souscription).

Ses arguments n’ont toutefois pas convaincu la Cour de cassation. Pour la chambre commerciale, en ayant retenu que « la société Patrimoine conseil était dans l’impossibilité de produire le tableau des OPCVM référencés démontrant qu’elle avait reçu mandat de commercialiser les titres de la SICAV Luxalpha au jour où ceux-ci avaient été acquis par la société Financière Gotreau, la cour d’appel en a exactement déduit [que la société Patrimoine avait agi hors mandat, n’ayant pas été autorisée à commercialiser les produits à l’origine du litige] » (pt n° 10).

En réaction à l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Rennes, certains auteurs avaient estimé que cette solution, appliquée à un OPCVM, aurait sans doute vocation à être « étendue à tous les placements collectifs, dont les fonds d’investissement alternatifs (FIA) et, plus largement, aux instruments financiers et services, opérations et produits, susceptibles de faire l’objet d’un démarchage bancaire et financier » (Rennes, 2 avr. 2024, n° 20/04268, RDBF 2024. Comm. 105, note I. Riassetto). L’arrêt de la Cour de cassation tend aujourd’hui à conforter cet avis. Plus largement, cette solution invite les mandataires à faire preuve de la plus grande vigilance. Pour agir en toute sérénité, la doctrine préconise aux démarcheurs de veiller à ce que les personnes pour le compte desquelles ils agissent leur transmettent leurs instructions par écrit (P. Arestan, Démarchage bancaire et financier et conseillers en investissements financiers : aspects juridiques et pratiques, 3^e éd., 2008, Revue Banque, p. 173, n° 166).

Parce qu’il a proposé des produits qu’il n’était pas autorisé à commercialiser, le démarcheur voit donc sa responsabilité civile engagée. Il est dès lors contraint d’indemniser l’investisseur pour le préjudice de perte de chance qui en a résulté. Si la Cour de cassation avait souscrit à l’appréhension stricte des conditions d’exercice du mandat par les juges du fonds, elle a en revanche estimé qu’ils n’avaient pas correctement évalué les sommes qu’un autre placement aurait pu générer pour l’investisseur.

La réparation intégrale de la perte de chance de l’investisseur par le démarcheur non qualifié

Atypique, le préjudice de perte de chance est de plus en plus mobilisé par les investisseurs dans les litiges bancaires. Les juridictions ont reconnu depuis un certain temps déjà la possibilité d’en obtenir réparation (v. par ex., T. corr. Paris, 21 janv. 2011, Bull. Joly Bourse 2011. 236, § 23, note J. Lasserre Capdeville ; v. égal., J. Lasserre Capdeville, Le devoir d’information comme moyen de protection des investisseurs, RLDA 2013, n° 26).

La présente affaire en est une nouvelle illustration. Pour la cour d’appel, il ne faisait aucun doute que la faute commise par le démarcheur avait causé un préjudice certain pour l’investisseur. Mal orientée par le mandataire, la société financière Gotreau avait perdu une chance de percevoir les sommes qu’un autre placement aurait généré. Les juges rennais avaient en conséquence fixé l’indemnisation à 200 000 €, somme couvrant la période allant de la réalisation de l’investissement, en décembre 2006, jusqu’à la révélation, en décembre 2008, de l’escroquerie ayant entraîné sa perte.

Invoquant l’article 1382 ancien du code civil ainsi que le principe de réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit pour la victime, la société d’investissement reprochait toutefois aux juges du fonds d’avoir cantonné la réparation aux années 2006 à 2008, sans justifier en quoi elle ne pouvait prétendre, au-delà de cet intervalle, à la perte de chance de percevoir les gains qu’un autre placement aurait généré.

Pour rappel, le principe de réparation intégrale a pour objectif de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se trouvait si l’acte dommageable ne s’était pas produit (v. Civ. 2^e, 4 févr. 1982, JCP 1982. II. 19984, note J.-F. Barbiéri). Simple dans sa formulation, le principe de réparation intégrale se révèle toutefois très difficile à mettre en œuvre en pratique (R. Cabrillac, Droit des obligations, 16^e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2024, p. 339, n° 345). L’exercice se révèle encore plus délicat lorsque le préjudice prend, comme en l’espèce, les traits de la disparition d’une éventualité – aussi actuelle et certaine soit-elle – favorable. Malgré cela, la chambre commerciale prononce la cassation de l’arrêt d’appel : « en se déterminant ainsi, sans préciser en quoi la perte de chance résultant de l’absence de perception des sommes qu’un autre placement aurait pu produire avait cessé à compter de décembre 2008, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » (pt n° 15).

Historiquement, la perte de chance permet à la victime d’obtenir réparation d’une partie du dommage qu’elle a subi, lorsqu’elle n’est pas en mesure d’en établir la réalisation avec certitude La Cour de cassation n’accepte toutefois l’indemnisation de la perte de chance que si la survenance d’un événement profitable à la victime n’est pas simplement hypothétique, mais présente un caractère réel et sérieux (Civ. 1^re, 21 nov. 2006, n° 05-15.974 ; Com. 17 nov. 2021, n° 20-12.954).

La réparation de la perte de chance demeure en principe fonction du préjudice intégral mais ne peut jamais équivaloir dans son montant, à celui-ci. Toutefois, en appliquant directement à la perte de chance le principe de réparation intégrale, la chambre commerciale, dans la présente affaire, ouvre à la victime une perspective d’indemnisation très généreuse, rapprochant très probablement le montant alloué de celui du préjudice intégral.

Cette décision, comme d’autres rendues récemment au sujet de la perte de chance, s’inscrit dans une évolution particulièrement favorable aux victimes (v. not., Cass., ass. plén., 27 juin 2025, n^os 22-21.146 et 22-21.812, Dalloz actualité, 9 juill. 2025, obs. H. Slim ; D. 2025. 1819 , note Odélia Faugère ; ibid. 1990, obs. M. Bacache, A. Guégan et S. Porchy-Simon ). Elle doit néanmoins sensibiliser une fois encore les démarcheurs bancaires aux risques auxquels leur activité les expose.

Com. 19 nov. 2025, F-B, n° 24-16.094

par Colinette Ruzel, Docteur en droit, Enseignant-chercheur à l’UCLy, UR Confluence Sciences et Humanités (EA 1598)