Détermination de l’état de cessation des paiements : le caractère litigieux d’une créance provisionnelle se mesure à l’étendue de l’instance au fond

17.04.2026

La chambre commerciale de la Cour de cassation précise les conditions d’intégration des condamnations provisionnelles au passif exigible servant à caractériser la cessation des paiements.

Elle juge que les condamnations prononcées en référé et passées en force de chose jugée entrent dans ce passif, sauf existence d’une procédure au fond portant sur les créances en cause. Il en résulte que le juge saisi d’une demande d’ouverture de procédure collective doit vérifier que l’instance au fond pendante porte effectivement sur la fraction de créance dont il entend écarter le caractère certain, faute de quoi il prive sa décision de base légale.

Parfois décriée (M. Ouachem, À la recherche d’un critère nouveau de la pré-insolvabilité, RPC 2024/2. Dossier 8), la notion de cessation des paiements n’en reste pas moins « une pierre angulaire des procédures du livre VI du code de commerce » (A.-S. Texier et E. Russo, Le nouveau droit des entreprises en difficulté après l’ordonnance du 18 décembre 2008 et son décret d’application du 12 février 2009, LPA 2 mars 2009. 3).

Sa définition est bien connue et figure à l’article L. 631-1 du code de commerce qui indique que la cessation des paiements correspond à l’impossibilité pour un débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Ainsi, pour caractériser un état de cessation des paiements, faut-il d’abord s’intéresser au passif échu du débiteur. À cet égard, la jurisprudence nous enseigne qu’au-delà de leur exigibilité, les dettes en question doivent, de surcroît, être certaines et liquides (Com. 12 mai 1992, n° 89-15.269 NP ; 28 juin 2017, n° 16-10.025 P, Dalloz actualité, 21 juill. 2017, obs. X. Delpech ; D. 2017. 1357 ; Rev. sociétés 2017. 519, obs. L. C. Henry ; APC 2017/15, n° 227, note P. Cagnoli).

À première vue, il ne fait aucun doute que l’exigence de certitude doit conduire à exclure les dettes seulement éventuelles ou litigieuses (F. Pérochon, F. Reille, M. Laroche, V. Martineau-Bourgninaud, T. Favario et A. Donette, Entreprises en difficulté, 12^e éd., LGDJ, 2024, n° 595).

Si l’affirmation relève du bon sens, des difficultés se présentent régulièrement sous la forme de deux interrogations.

D’une part, si une dette est exclue, par principe, du passif exigible dès lors qu’elle donne lieu à un litige entendu au sens large, quel sort doit cependant être réservé aux éventuelles contestations clairement dilatoires de la part du débiteur (D. Caramalli et S. Ameline, La délicate caractérisation du passif exigible en présence de dettes contestées, D. 2022. 1664 ) ? D’autre part, plus simplement, mais avec davantage d’importance, que recouvrent les termes de « dettes litigieuses » et, surtout, où placer le curseur de « la certitude » ?

L’arrêt sous commentaire apporte, à sa manière, des réponses à ces deux interrogations.

En l’espèce, un pool d’investisseurs avait souscrit en octobre 2021 des obligations convertibles en actions émises par une société pour un montant de 3 400 000 € et rémunérées par le versement d’intérêts annuels à la date anniversaire de l’entrée en jouissance. À titre de garantie, un nantissement des parts sociales de la société émettrice a, en outre, été concédé aux souscripteurs.

Hélas, faute de paiement des intérêts échus de 238 000 € à la date susmentionnée, les souscripteurs ont assigné en référé l’émetteur aux fins de paiement d’une provision équivalente à ces intérêts échus et au principal devenu exigible par anticipation.

Par ordonnance de référé du 19 octobre 2023, la société émettrice fut condamnée à leur verser une provision globale de 3 638 000 €, décomposée en 3 400 000 € au titre du principal et 238 000 € au titre des intérêts échus. Par la suite, la société va interjeter appel de cette ordonnance le 9 novembre 2023.

En outre, le 8 décembre 2023, la société mère de la débitrice a engagé une instance au fond devant le Tribunal de commerce de Paris afin de contester l’exigibilité du principal de 3 400 000 € et faire déclarer nulle la réalisation du nantissement des parts sociales.

Notons que parallèlement, le 20 juin 2023, les souscripteurs avaient assigné l’émetteur en ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire. À cet égard, tant les juges de première instance que ceux du second degré vont rejeter la demande d’ouverture de cette procédure.

Précisément, pour aboutir à cette solution, la cour d’appel a notamment considéré que la créance dont se prévalaient les souscripteurs n’était pas certaine, et ce, en raison de l’instance engagée au fond devant le Tribunal de commerce de Paris afin de contester l’exigibilité de la somme de 3 400 000 € (correspondant donc seulement au montant en principal). Pour les juges du second degré, il en résultait qu’il était alors impossible de caractériser l’état de cessation des paiements de la débitrice.

Le pool d’investisseurs se pourvoit en cassation. À l’appui de ce recours, il était soutenu qu’une condamnation en référé peut faire partie du passif exigible en l’absence de contestation de cette décision. À ce propos, bien qu’une procédure au fond eût été engagée par la société débitrice, les demandeurs arguaient du fait qu’elle ne portait que sur le montant en principal et non sur le montant des intérêts de 238 000 €. Par conséquent, puisque la condamnation au paiement desdits intérêts n’était pas contestée, cette créance « certaine » ne pouvait être exclue des sommes à prendre en considération aux fins de déterminer le passif exigible nécessaire à la preuve de l’état de cessation des paiements.

La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel au visa des articles L. 631-1 et L. 640-1 du code de commerce, en énonçant que, sauf s’il est soutenu que les créances en question feraient l’objet d’une procédure au fond, l’état de cessation des paiements prend en compte, dans le passif exigible, les condamnations prononcées en référé et passées en force de chose jugée.

Plus précisément, par cette formule, il est reproché aux juges d’appel d’avoir simplement retenu la présence de la procédure au fond tendant à contester l’exigibilité de la somme de 3 400 000 € sans rechercher si cette procédure portait également sur la créance d’intérêts ayant fait l’objet d’une condamnation provisionnelle.

En somme, c’est ici reprocher à la cour d’appel un manque de finesse dans l’appréciation du caractère litigieux ou non de telle ou telle créance et cela explique le défaut de base légale retenu, par la haute juridiction, à propos de l’arrêt d’appel.

L’arrêt ici rapporté présente un double intérêt. Le premier est de confirmer avec netteté le principe selon lequel une condamnation en référé peut intégrer le passif exigible en l’absence de procédure au fond pendante. Le second – et il s’agit sans doute de l’apport principal – est de consacrer, pour la première fois, à notre connaissance, un principe de « concordance » du caractère litigieux de telle ou telle créance à l’étendue de la contestation judiciaire dont elle fait l’objet.

La confirmation : une condamnation en référé peut être prise en compte dans le calcul du passif exigible en l’absence de procédure au fond

Comme nous l’indiquions, la caractérisation de l’état de cessation des paiements, défini comme l’impossibilité pour un débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, suppose que ce passif soit composé de dettes, certes exigibles, mais qui plus est, certaines et liquides.

En réalité, l’exigence de certitude joue à deux niveaux distincts. D’abord, elle opère au stade de l’analyse des conditions de recevabilité de l’action du créancier assignant son débiteur en procédure collective (Com. 26 févr. 2020, n° 18-18.680 FS-P+B, D. 2020. 485 ; ibid. 1254, chron. A.-C. Le Bras, C. de Cabarrus, S. Kass-Danno et S. Barbot ; Rev. sociétés 2020. 382, obs. F. Reille ; Rev. prat. rec. 2020. 17, chron. O. Cousin et R. Laher ; RTD com. 2020. 488, obs. H. Poujade ), que ce soit en redressement judiciaire (C. com., art. L. 631-5) ou en liquidation judiciaire (C. com., art. L. 640-5), étant entendu que le créancier n’a pas à justifier d’un titre exécutoire assortissant sa créance (Com. 28 juin 2017, n° 16-10.025 P, préc.). Ensuite, elle se pare des atours d’une condition de fond pour la détermination du passif exigible permettant de caractériser la cessation des paiements (pour le redressement judiciaire, C. com., art. L. 631-1 ; pour la liquidation judiciaire, C. com., art. L. 640-1).

Nous voyons là que le rôle attribué au caractère certain de la créance dont se prévaudrait son titulaire pour assigner son débiteur en procédure collective est important. Hélas, l’ampleur de ce rôle tranche avec les incertitudes grevant la notion de « dette litigieuse ».

Dans une première vue, le caractère de certitude peut s’entendre de l’absence de contestation susceptible de remettre en cause le principe même de la dette. Mais le propos doit encore être affiné, car seule une catégorie de contestation peut, en réalité, conférer un caractère litigieux à la créance. À tout le moins, la Cour de cassation a déjà précisé qu’une « dette incertaine » est celle dont le sort définitif est lié à une instance pendante devant un juge du fond ou résultant d’une décision susceptible de recours (Com. 22 nov. 2023, n° 22-19.768 NP, LEDEN déc. 2023, n° DED201y4, note F.-X. Lucas ; BJE mars 2024, n° BJE201l4, note B. Saintourens).

C’est donc dire que le caractère litigieux d’une créance dépend de sa soumission à l’examen d’un juge. À suivre la jurisprudence, seule la créance dont la contestation fait l’objet d’une instance en cours peut donc être qualifiée de « créance litigieuse ». En revanche, cela signifie aussi que le seul fait qu’une créance soit contestée, en dehors de toute instance judiciaire, ne suffit pas à la rendre litigieuse.

Avec ces premiers éléments, comment faut-il apprécier une créance qui résulterait d’une condamnation provisionnelle en référé ?

En peu de mots : de la même manière ! En ce domaine, le fait que, par essence, la condamnation prononcée relève du provisoire n’influe pas sur la position adoptée par la Cour de cassation quant à la nature certaine des créances alléguées au soutien de la démonstration du passif exigible.

Ainsi juge-t-elle qu’une créance résultant d’une ordonnance de référé, dont le sort définitif est suspendu à une instance au fond pendante, est litigieuse et dépourvue de certitude (Com. 22 févr. 1994, n° 92-11.634 P, JCP E 1994. I. 394, n° 1, note P. Pétel ; 9 févr. 2010, n° 09-10.880 NP).

En revanche, puisque seule la créance dont la contestation fait l’objet d’une instance en cours peut être a priori qualifiée de « créance litigieuse », il a été jugé que celle qui résulterait d’une condamnation en référé confirmée en appel sans qu’une instance au fond ait été engagée (Com. 16 janv. 2019, n° 17-18.450 F-B, Dalloz actualité, 8 févr. 2019, obs. X. Delpech ; Gaz. Pal. 16 avr. 2019, n° 350w7, p. 63, note F. Reille ; BJE mai 2019, n° 116y2, p. 17, note V. Martineau-Bourgninaud) ou simplement non frappée d’un recours (Com. 3 déc. 2003, n° 01-00.014 NP) a vocation à intégrer le passif exigible.

Du reste, c’est au sein de cette architecture jurisprudentielle que l’arrêt commenté s’insère en rappelant la règle de façon claire : les condamnations prononcées en référé et passées en force de chose jugée intègrent le passif exigible, sauf s’il est soutenu que les créances en question font l’objet d’une procédure au fond.

Si la solution commentée s’inscrit dans une certaine continuité, la possibilité d’un revirement n’était cependant pas à exclure comme en témoigne l’avis de l’avocat général.

D’un côté, il est tentant d’écarter systématiquement les condamnations en référé, et ce, qu’elles fassent ou non l’objet de recours ou qu’elles soient ou non suivies d’une instance au fond. À tout le moins, une ordonnance de référé relève, par essence, du domaine du provisoire et la prise en compte d’une créance provenant d’une telle ordonnance pour déclencher un événement aussi grave que l’avènement d’une procédure collective peut jurer. D’un autre côté, à l’inverse, il peut être soutenu qu’une condamnation prononcée en référé n’en reste pas moins une décision de justice reconnaissant l’existence d’une créance, et ce, malgré la présence d’un appel ou d’une instance au fond. Après tout, l’ordonnance de référé a bien autorité de la chose jugée au provisoire (C. Chainais, La protection juridictionnelle provisoire dans le procès civil en droit français et italien, thèse, préf. S. Guinchard [dir.], Dalloz, 2007, vol. 61, spéc. n^os 290 s. ; L. Boré, L’autorité provisoire de la chose jugée, in L. Cadiet et D. Loriferne [dir.], L’autorité de la chose jugée, IRJS, 2012, p. 61 ; Y. Strickler, Le juge des référés, juge du provisoire, thèse, G. Wiederkehr [dir.], Strasbourg, t. II, 1993, spéc. p. 462 s.).

Malgré ces deux courants opposés, en l’espèce, la Cour de cassation a fait le choix de maintenir l’équilibre dégagé progressivement par sa jurisprudence. Pour résumer, on peut dire qu’en matière de détermination du passif exigible, la certitude requise n’est pas celle « absolue » d’une créance définitivement jugée, mais la « certitude relative » d’une créance qui n’est pas soumise à l’appréciation d’un autre juge sur son principe même.

Notons par ailleurs que les mêmes règles s’appliquent en présence d’une créance consacrée par une décision frappée d’appel quand bien même elle serait assortie de l’exécution provisoire (Com. 16 mars 2010, n° 09-12.539 P, Dalloz actualité, 31 mars 2010, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2010. 191, obs. P. Roussel Galle ; RDP 2010, n° 05, p. 16, Décision G. Mecarelli ; LEDEN mai 2010, p. 3, note E. Mouial-Bassilana ; APC 2010, n° 97, note P. Cagnoli ; 9 déc. 2020, n° 19-14.437 F-P+B, D. 2021. 5 ; RTD com. 2021. 200, obs. A. Martin-Serf ; BJE mars 2021, n° 118n2, p. 12, note V. Martineau-Bourgninaud ; Gaz. Pal. 13 avr. 2021, n° 401s6, note F. Reille ; RPC 2021/3. Comm. 53, note B. Saintourens ; 2 mars 2022, n° 20-22.021 NP, D. 2022. 1664, point de vue D. Caramalli et S. Ameline ). Certes, ici aussi des arguments existent en faveur d’un revirement. À vrai dire, la prise en compte de tous les jugements assortis de l’exécution provisoire pour établir le passif exigible, peu important la présence de recours, pourrait correspondre à l’évolution de la procédure civile et à la portée que l’on veut désormais accorder aux décisions de première instance où l’exécution provisoire est le principe (depuis le Décr. n° 2019-1333 du 11 déc. 2019). En somme, en s’attachant à l’essence de la règle de la non-prise en compte des dettes incertaines dans le calcul du passif exigible, l’absence d’incidence de l’exécution provisoire peut être difficile à saisir. En effet, en général, si l’on écarte les dettes incertaines, c’est que le débiteur est encore fondé à en refuser le paiement immédiat : il importe peu alors que son actif disponible ne permette pas d’y faire face. En revanche, dans le cas où la dette litigieuse est reconnue par une décision de justice exécutoire, même à titre provisoire, le débiteur n’est pas fondé à refuser de la payer. Admettre le contraire reviendrait à nier la force contraignante de la décision (en ce sens, P. Pétel, note ss Com. 2 févr. 1994, n° 92-11.634, préc. ; L. Lévy, Une procédure de redressement judiciaire peut-elle être ouverte sur le fondement d’une ordonnance de référé ?, JCP 1995. 699).

Cela étant, le caractère séduisant de ces arguments ne résiste pas aux conséquences liées à l’ouverture d’une procédure collective qui ne peuvent s’accommoder d’un passif incertain.

Prenons un exemple. Un jugement de première instance condamne lourdement une société, celle-ci est assignée en liquidation judiciaire et des licenciements interviennent. Quelques mois plus tard, à la suite de l’appel interjeté sur le jugement de première instance, il s’avère que la société en liquidation n’était finalement pas débitrice de la somme… ayant pourtant permis de justifier le passif exigible de son prétendu état de cessation des paiements ! Nous nous rendons alors compte que la prise en considération automatique des jugements assortis de l’exécution provisoire recèlerait d’importants dangers et que le choix fait par la Cour de cassation de ne retenir que les dettes certaines en ce qu’elles ne sont pas (ou plus) soumises à l’appréciation d’un autre juge s’avère être la solution la plus raisonnable malgré ses défauts.

Pour revenir à l’arrêt sous commentaire, il faut préciser que la seule présence d’une procédure pendante au fond est insuffisante, en soi, à qualifier la créance qui en est l’objet de litigieuse. Il s’agit là d’une précision importante. La Haute juridiction nous enseigne que le caractère litigieux de la créance doit se mesurer, en outre, eu égard au périmètre de la procédure engagée au fond.

L’apport : le caractère litigieux d’une créance se mesure à l’aune du périmètre de la contestation judiciaire dont elle fait l’objet

Les décisions précitées ont édicté le principe général applicable à la détermination du caractère certain ou non des créances résultant de condamnation en référé et, partant, de leur prise en considération dans la caractérisation du passif exigible. Toutefois, à notre connaissance, la Cour de cassation n’avait jamais eu l’occasion de définir les contours du principe dans le cas où la contestation judiciaire ne portait que sur une partie de la créance.

Les faits de l’espèce ont donné cette occasion à la haute juridiction. En l’occurrence, la société mère de l’émettrice avait engagé une instance au fond limitée à l’exigibilité du principal (3 400 000 €) sans que les intérêts (238 000 €) fassent explicitement l’objet de cette procédure. Pour rappel, les juges du second degré en avaient néanmoins déduit de l’existence de cette instance au fond que l’intégralité de la créance était litigieuse, rendant ainsi les souscripteurs irrecevables ou mal fondés dans leur demande d’ouverture.

Le problème porté devant la Cour de cassation était donc celui du rayonnement du caractère litigieux. Ce dernier devait-il « contaminer » l’ensemble de la créance dès lors qu’une quelconque procédure au fond était pendante, ou devait-il être circonscrit à la partie de la créance effectivement soumise à l’appréciation du juge du fond ?

Entre les deux branches possibles, la Cour de cassation opte, au sein de l’arrêt sous commentaire, pour l’approche la plus restrictive et proportionnelle. Du reste, en reprochant à la cour d’appel de n’avoir pas recherché si la procédure au fond portait sur la créance d’intérêts ayant fait l’objet de la condamnation provisionnelle, elle consacre le principe selon lequel le caractère litigieux ne peut s’étendre qu’à la fraction de la créance effectivement contestée devant le juge du fond.

La solution est cohérente, car nous avons vu que le fondement du caractère litigieux réside dans l’incertitude que fait peser sur la créance l’existence d’une instance pouvant la remettre en cause. Or, lorsqu’une partie de la créance – ici les intérêts – n’est pas soumise à « l’aléa judiciaire », rien ne justifie qu’elle soit exclue du passif exigible. Plus encore, il nous semble même que retenir la solution inverse reviendrait à permettre au débiteur d’effacer artificiellement une fraction du passif incontestée en engageant une contestation partielle devant un autre juge.

L’avocat général avait d’ailleurs plaidé en ce sens au sein de son avis, proposant de préciser la jurisprudence en ce que la créance n’est litigieuse que si l’appel ou l’instance au fond porte sur la totalité de la créance, et que, si la contestation ne vise qu’une partie, seule cette partie est affectée du caractère incertain (Avis avocat général, préc., spéc. n° 21. Indiquons toutefois que la Cour de cassation n’a pas suivi l’avis de rejet de l’avocat général qui estimait, pour simplifier, à l’appui de certaines pièces du dossier, que l’appel portait bien à la fois sur le principal et sur les intérêts. À tout le moins, la complexité des faits a probablement conduit la Cour de cassation à l’approche prudente de la solution commentée).

En bref, en affirmant que le passif exigible intègre les condamnations en référé passées en force de chose jugée, sauf existence d’une procédure au fond, et en imposant aux juges du fond de vérifier que cette procédure porte bien sur la créance en cause, la Cour de cassation invite à une analyse ciblée de la contestation judiciaire. La portée immédiate de la solution est que le juge ne doit pas se contenter de constater l’existence d’une instance pendante pour exclure globalement la créance du passif. Au contraire, il doit désormais identifier avec précision la fraction de créance effectivement soumise à cette instance.

Cette exigence a ceci de bénéfique qu’elle nous paraît être de nature à limiter les stratégies dilatoires par lesquelles un débiteur engagerait une instance au fond de portée limitée pour neutraliser une créance provisionnelle plus large. La solution pourrait donc avoir le mérite de répondre à une préoccupation récurrente de certains praticiens qui, sans remettre en cause le principe d’exclusion des créances litigieuses du passif exigible, s’interrogeaient sur les abus que celui-ci pouvait favoriser en l’absence de toute modulation (par ex., D. Caramalli et S. Ameline, La délicate caractérisation du passif exigible en présence de dettes contestées, D. 2022. 1664 ).

Reste que le revers de la médaille réside dans un travail plus important imposé au juge, lequel devra, au cas par cas, analyser l’objet et la portée de l’instance au fond afin de déterminer quelle fraction de la créance est effectivement litigieuse… ce qui n’est pas sans risque d’appréciation divergente d’une juridiction à l’autre.

par Benjamin Ferrari, Maître de conférences en droit privé, co-directeur du Master 2 Droit des entreprises en difficulté, Université Côte d'Azur, membre du CERDP (UPR nº 1201)

Com. 25 mars 2026, FS-B, nº 25-10.686

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