Devoir de vigilance : mise à l’honneur des parties prenantes dans la première décision de condamnation d’une entreprise

20.12.2023

La décision rendue dans l’affaire La Poste le 5 décembre était attendue, comme en témoigne l’intérêt suscité par l’audience du 19 septembre 2023 ayant donné lieu à la présente décision1. Le Tribunal judiciaire de Paris a enfin rendu sa première décision au fond sur l’application de la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre. Le jugement qui condamne La Poste apporte d’importantes précisions sur l’exercice de la vigilance raisonnable telle qu’encadré par l’article L. 225-102-4 du code de commerce2.

En l’espèce, plusieurs mises en demeure avaient été envoyées par SUD PTT à la société La Poste SA, entre le 9 juillet 2020 et le 17 mai 2021, sur deux plans de vigilance successifs. La Poste avait répondu à chacune de ces mises en demeure mais, estimant que la société ne répondait pas à ses griefs, SUD PTT l’a assignée le 22 décembre 2021 sur le fondement de l’article L. 225-102-4 du code de commerce.

Cet article permet en effet à toute personne justifiant d’un intérêt à agir de demander au juge de lui enjoindre de respecter les obligations légales de vigilance, après une mise en demeure régulière et l’expiration d’un délai de trois mois³.

SUD PTT estimait que le plan de vigilance de La Poste publié en 2021 n’était conforme à aucune des prescriptions légales selon lesquelles le plan doit comprendre :
« 1° une cartographie des risques destinée à leur identification, leur analyse et leur hiérarchisation ;
2°des procédures d’évaluation régulière de la situation des filiales, des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, au regard de la cartographie des risques ;
3° des actions adaptées d’atténuation des risques ou de prévention des atteintes graves ;
4° un mécanisme d’alerte et de recueil des signalements relatifs à l’existence ou à la réalisation des risques, établi en concertation avec les organisations syndicales représentatives dans ladite société ;
5° un dispositif de suivi des mesures mises en œuvre et d’évaluation de leur efficacité. »

Dans son assignation, SUD PTT formulait deux types de demandes d’injonction : d’une part, des demandes générales visant à remédier au caractère insuffisant de la cartographie des risques, des évaluations des fournisseurs et sous-traitants, du mécanisme d’alerte et du dispositif de suivi ; d’autre part, des demandes plus précises sur l’adoption de certaines mesures de vigilance spécifiques liées aux risques psychosociaux et la lutte contre le harcèlement ainsi qu’à la lutte contre la sous-traitance illicite et le travail dissimulé. SUD PTT dénonçait en effet des atteintes aux droits humains liées aux conditions de travail et en particulier des travailleurs sans papiers chez un sous-traitant d’une filiale de La Poste. Le syndicat demandait également au tribunal d’assortir ses injonctions d’une astreinte de 50 000 € par jour.

Si les demandes générales ont été dans l’ensemble favorablement accueillies par le tribunal, il n’en est pas de même pour les demandes relatives à des mesures spécifiques de vigilance raisonnable.

Les demandes générales de SUD PTT accueillies

Au préalable, la décision clarifie un point d’une grande importance : le juge saisi peut se prononcer sur le dernier plan de vigilance qui lui est soumis. En effet, dans le présent jugement, le tribunal analyse le « dernier plan de vigilance communiqué par La Poste (plan de vigilance figurant en annexe du document d’enregistrement universel 2021) » au moment de la clôture de la mise en état, et non le plan objet de la mise en demeure (publié l’année précédente). L’objet du litige peut donc évoluer après l’assignation. Cela fait écho à une question qui était posée devant le juge de la mise en état dans d’autres affaires où il était soutenu que la publication d’une nouvelle version du plan de vigilance entraînait l’extinction de l’instance en raison de la disparition de l’objet de l’action⁴. Si l’on suit la logique de la décision commentée, il n’y a pas de raison d’exiger, dans le cadre d’une action en cours, que les demandeurs envoient une nouvelle lettre de mise en demeure lorsque l’entreprise publie une version actualisée de son plan de vigilance⁵.

Le tribunal répond ensuite point par point et de façon détaillée aux différents griefs de SUD PTT.

Concernant la cartographie des risques

Le juge commence par le constat de bon sens selon lequel : « la cartographie des risques des activités est la première étape de l’élaboration du plan de vigilance qui revêt un caractère fondamental dans la mesure où ses résultats conditionnent les étapes ultérieures et donc l’effectivité de l’ensemble du plan. » Autrement dit, la cartographie des risques qui permet de déterminer les mesures de vigilance adéquates doit être particulièrement soignée et le plan doit en être le reflet.

Après avoir entièrement reproduit dans sa décision la présentation de la cartographie des risques dans le plan de La Poste publié en 2021, le juge relève que, « la cartographie élabore une description des risques à un très haut niveau de généralité » et constate que « la cartographie ne permet pas de connaître, même de manière synthétique, quels sont les facteurs liés à l’activité ou l’organisation pouvant concrètement faire naître les risques. La hiérarchisation à un niveau très général, en intégrant d’ores et déjà les effets des mesures en vigueur, ne permet pas plus d’identifier les actions devant être instaurées ou renforcées prioritairement ». S’il n’est pas exigé de La Poste que le plan entre dans tous les détails, une cartographie plus « synthétique » aurait pu suffire, la société aurait néanmoins dû identifier clairement les facteurs de risques d’atteinte grave aux droits humains, à la santé sécurité des personnes et à l’environnement qui résultent de son activité et de son organisation. Le tribunal relève aussi le manque de rigueur du plan qui mêle, dans la cartographie, identification des risques et mesures mises en œuvre. La portée du jugement devrait être importante sur ce point et laisse présager que les sociétés déploieront davantage d’efforts pour identifier clairement et de façon suffisamment granulaire les risques qui sont fonction des secteurs dans lesquels elles opèrent et de la géographie de leurs activités. Il est ainsi attendu davantage de transparence et de rigueur.

De surcroît, le jugement précise un point important au sujet des conséquences que pourrait emporter la concertation avec les parties prenantes au stade de l’exercice de cartographie des risques (démarche au demeurant louable et qui est loin d’être systématique en dépit de l’incitation de l’article L. 225-102-4 c. com. selon laquelle « le plan a vocation à être élaboré en association avec les parties prenantes de la société »). Ce n’est pas parce que la société a consulté des parties prenantes lors de l’élaboration de cette cartographie qu’elle ne peut être mise en demeure ensuite par les mêmes parties prenantes : « l’absence d’expression lors de la phase de discussion ne peut les empêcher d’user de leur droit de mettre en demeure la société mère et/ou donneuse d’ordre d’améliorer son plan, cette formalité participant d’ailleurs à la phase amiable d’élaboration ». Le juge insiste en filigrane, en s’inspirant les décisions rendues dans les affaires Total Ouganda, Suez et Total Climat, sur le rôle particulier de la mise en demeure en la matière qui doit rendre possible (mais pas obligatoire) un dialogue fructueux entre la société et ses parties prenantes. Le tribunal n’entend donc pas museler les parties prenantes quelles qu’elles soient.

En revanche, le jugement rejette une des demandes du syndicat concernant la cartographie des risques. SUD PTT demandait en effet au tribunal d’enjoindre La Poste d’intégrer la liste des sous-traitants et fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie. Celui-ci considère, en s’appuyant sur la décision du Conseil constitutionnel n° 2017-750 DC du 23 mars 2017 et de l’article L.151-1 du code de commerce, interprété à la lumière de la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 sur le secret d’affaire, pour considérer qu’« il n’est pas démontré dans quelle mesure leur identification à la date d’établissement et de la publication du plan serait nécessaire pour sa mise en œuvre et son évaluation ». Le juge relève par ailleurs la difficulté pratique d’établir une telle liste des partenaires « qui peut recouvrir des milliers de sociétés et fluctuer dans le temps ».

La décision fixe donc une borne à l’exercice de transparence auquel les entreprises doivent se plier en s’appuyant, quoique de façon implicite, sur le secret des affaires. En interne toutefois, un tel effort d’identification doit être mené puisque les activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie relèvent bien de l’exercice de la vigilance de la société donneuse d’ordres. La décision souligne d’ailleurs que le dispositif légal impose « une telle approche évolutive et dynamique de l’établissement et du suivi du plan de vigilance ».

Concernant les procédures d’évaluation des sous-traitants

Le juge relève que La Poste énumère plusieurs procédures d’évaluation qui sont notamment tournées vers ses fournisseurs et sous-traitants mais décide qu’« il ne peut être vérifié qu’ils sont stratégiquement orientés vers l’appréhension des risques devant être prioritairement traités ». Autrement dit, l’insuffisante granularité de la cartographie est encore en cause. La demande tendant à enjoindre à La Poste d’établir des procédures d’évaluation des sous-traitants en fonction des risques précis identifiés par la cartographie des risques est donc accueillie.

Concernant le mécanisme d’alerte et de recueil des signalements

Il était reproché à La Poste d’avoir fait évoluer son dispositif d’alerte « Sapin II » régi par la loi du 9 décembre 2016 sans concertation avec les syndicats, ces derniers ayant seulement été informés de l’évolution du dispositif sans que leur avis n’ait été sollicité. Or si la loi du 27 mars 2017 ne rend pas l’association des parties prenantes obligatoire au stade de l’élaboration du plan, l’article L. 225-102-4 impose une concertation avec les organisations syndicales représentatives lors de l’établissement du mécanisme d’alerte et de recueil des signalements. Le tribunal retient une conception exigeante de la concertation, terme non défini dans un texte et que l’on trouve aussi bien en matière environnementale⁶ qu’en droit social⁷. Le juge considère en effet que « la concertation s’entend comme la volonté d’élaborer une mesure ou une décision de concert et ne peut se limiter au simple recueil d’un avis sur un dispositif d’ores et déjà finalisé » et insiste sur les efforts que la société doit déployer pour « bâtir en coopération » avec les syndicats un système d’alerte adéquat.

En l’absence de preuve rapportée par La Poste qu’une telle concertation a eu lieu, le tribunal accueille donc la demande de SUD PTT de compléter le plan de vigilance par un mécanisme d’alerte après avoir procédé à une telle concertation. Toutefois, une question qui n’est pas expressément tranchée demeure : celle de savoir si, aujourd’hui dans le cadre de la loi du 27 mars 2017 (demain dans le cadre de la transposition de la directive vigilance en cours d’adoption)⁸, les dispositifs « vigilance » et « Sapin II » peuvent être confondus. Le jugement ne répond pas à cette question qui ne lui était pas posée, même s’il ne semble pas condamner cette pratique tant qu’une réelle concertation avec les syndicats a lieu. Il s’agit d’un point d’une grande importance pratique dans la mesure où de nombreuses entreprises ont fait le choix d’instaurer des dispositifs communs de recueil des alertes pour centraliser les différents signalements, pratique qui ne fait pas l’unanimité⁹.

Concernant le dispositif de suivi des mesures de vigilance

Le juge estime qu’en l’état, le plan ne lui permet pas de mesurer utilement l’efficacité des mesures prises ni de servir de bilan utile pour orienter l’action en matière de vigilance et que « le compte-rendu présente succinctement et de manière aléatoire certaines mesures comprises dans le plan de vigilance, avec une analyse centrée seulement sur deux sujets spécifiques ». La Poste est donc condamnée à publier un « réel dispositif » de suivi des mesures de vigilance : on peut supposer que cela signifie que le dispositif doit porter sur l’ensemble des mesures de vigilance. Là encore, le jugement apporte un éclairage sur un point d’une grande importance pratique dans la mesure où peu de sociétés publient un compte rendu détaillé même si la loi impose clairement que « le plan de vigilance et le compte rendu de sa mise en œuvre effective sont rendus publics ».

La demande d’injonction d’adopter des mesures de vigilance spécifiques rejetée

S’agissant des actions d’atténuation des risques ou de prévention des atteintes graves, SUD PTT cherchait à obtenir une injonction imposant à La Poste d’adopter des actions précises et concrètes en matière de sous-traitance, de risques psycho-sociaux ou de harcèlement au sein du plan de vigilance.

Le tribunal rappelle d’abord que les mesures de vigilance qui doivent être inscrites dans le plan ne peuvent se réduire à « des déclarations générales d’intention mais doivent porter sur les risques identifiés, prioritairement ceux pour lesquels les risques d’atteinte aux personnes et à l’environnement ont été jugés les plus critiques dans la cartographie ». Le tribunal considère donc que la loi du 27 mars 2017, en exigeant des sociétés de hiérarchiser leurs risques, retient « l’approche par les risques » préconisée par les principes directeurs des Nations unies¹⁰ et l’OCDE¹¹, selon laquelle les risques identifiés comme les plus critiques doivent prioritairement faire l’objet de mesures de vigilance.

En l’espèce, un certain nombre de mesures détaillées dans le plan de vigilance de La Poste en 2022 sont jugées trop générales en ce qu’elles ne pouvaient donner lieu ni à une mise en œuvre concrète et effective, ni à un suivi. Quant aux mesures plus précises relevées dans le jugement, elles sont jugées inadaptées car ne répondant pas à des risques clairement identifiés dans la cartographie. Les entreprises sont donc invitées non seulement à ne pas se contenter de lister des politiques générales au titre de leurs mesures de vigilance mais également à déterminer des mesures précises corrélées aux résultats de la cartographie des risques.

Quant aux mesures de vigilance concrètes demandées par SUD PTT, le tribunal estime que l’article L. 225-102-4 II ne lui octroie pas le pouvoir d’enjoindre à l’entreprise de prendre de telles mesures. S’il incombe bien au juge de contrôler l’adéquation et l’efficacité des mesures adoptées et, en cas de manquement, d’enjoindre la société de revoir le contenu des mesures de vigilance, le tribunal refuse d’aller au-delà : « cette disposition ne saurait conduire le juge à se substituer à la société et aux parties prenantes pour exiger d’elles l’instauration de mesures précises et détaillées. (…). Déterminer s’il est plus vertueux de résilier le contrat de sous-traitance dès le premier manquement constaté ou plus efficace de prévoir un système de pénalités avec mise en demeure relève d’une discussion stratégique dépassant très largement l’office du juge. Elle se rapporte au contraire à une démarche d’analyse des facteurs de risque qui doit être effectuée en association entre l’entreprise et les parties prenantes afin d’élaborer raisonnablement une mesure efficace pour éviter ou limiter le risque ». Le tribunal considère qu’en tout état de cause, en l’absence de cartographie des risques suffisamment détaillée, il n’est pas en mesure de déterminer les mesures de vigilance adéquates en matière de sous-traitance, de prévention des risques psycho-sociaux ou de harcèlement à la place de La Poste.

Si l’article L. 225-102-4 ne précise pas l’étendue des pouvoirs du juge (en cas de manquement aux obligations listées, « la juridiction compétente peut […] lui enjoindre […] de les respecter »), le tribunal considère qu’il doit exercer un contrôle de conformité qui ne va pas jusqu’à lui permettre d’imposer à la société mise en cause telle mesure plutôt que telle autre. Une marge de manœuvre est donc laissée à la société condamnée pour parvenir à atténuer les risques identifiés comme prioritaires et/ou remédier aux atteintes caractérisées une fois sa cartographie correctement établie. La question de l’étendue des pouvoirs du juge (et son office) se posera dans les autres affaires en cours. Mais on peut d’ores et déjà noter que, lorsque la directive sur le devoir de vigilance sera transposée, l’autorité de contrôle en charge de sanctionner les manquements des entreprises aura des pouvoirs étendus : elle pourra ordonner « la prise de mesures correctives proportionnées à l’infraction commise et nécessaires pour y mettre un terme » et d’« adopter des mesures provisoires pour éviter le risque d’atteinte grave et irréparable »¹².

La mise à l’honneur des parties prenantes

Tout au long de la décision, le tribunal insiste sur le rôle que les parties prenantes doivent jouer dans l’élaboration et la mise en œuvre du plan de vigilance.

D’abord, l’exercice de cartographie des risques est ainsi défini : « Il s’agit, en concertation avec les parties prenantes, d’identifier et d’analyser l’impact potentiel des activités de l’entreprise sur les droits fondamentaux des personnes, leur santé et sécurité ou sur l’environnement (…) » (pt 9).

Ensuite, à propos du choix des mesures de vigilance, le jugement souligne que « le rôle des parties prenantes est essentiel pour contribuer à l’élaboration de mesures pertinentes » (pt 19). Il évoque encore le « processus d’autorégulation des mesures de sauvegarde que [la société] doit définir en association avec les parties prenantes » (pt 27). En cas de manquement, l’article L. 225-102-4 du code de commerce « ne saurait conduire le juge à se substituer à la société et aux parties prenantes pour exiger d’elles l’instauration de mesures précises et détaillées » (pt 27). Le tribunal considère enfin qu’après une décision de condamnation, « la démarche d’analyse des facteurs de risque (…) doit être effectuée en association entre l’entreprise et les parties prenantes afin d’élaborer raisonnablement une mesure efficace pour éviter ou limiter le risque » (pt 27).

Ainsi, selon les termes du jugement, l’association des parties prenantes – au-delà même de la tenue d’un dialogue au stade pré-judiciaire sur lequel les premières décisions rendues en application de la loi de 2017 ont tant insisté – est une condition sine qua non de l’effectivité de la démarche de vigilance. Dans l’attente du texte définitif de la directive vigilance dont les derniers arbitrages ont été effectués le 14 décembre, on peut noter que plusieurs rapports ont jugé souhaitable l’association obligatoire des parties prenantes¹³.

En conclusion, le Tribunal judiciaire de Paris accueille la plupart des demandes de SUD PTT et condamne La Poste à établir un plan de vigilance conforme aux prescriptions légales, sans astreinte. Il refuse néanmoins de déterminer les mesures de vigilance spécifiques attendues du syndicat. Si les parties pourraient faire appel de ce jugement, il n’en contient pas moins des éléments de précision très utiles pour les sociétés soumises à la loi du 27 mars 2017 et invite à associer étroitement les parties prenantes à la mise en œuvre de la démarche de vigilance.

1. Le devoir de vigilance devant le Tribunal judiciaire de Paris : première audience au fond, Liaisons sociales quotidien, 26 oct. 2023, p. 1 à 8.
2. L’art. sera déplacé au 1^er janv. 2025 à l’art. L. 225-102-1 du c. com. ; v. Ord. n° 2023-1142 du 6 déc. 2023, art. 4.
3. Ce qu’est une mise demeure régulière suscite un vif débat à la suite des premières décisions rendues : v. TJ Paris, 28 févr. 2023, n^os 22/53942 et 22/53943 (Affaire Total Ouganda), JCP 2023. Act. 373 ; Dalloz actualité, 7 mars 2023, obs. C. Hélaine, ibid., 13 avr. 2023, obs. A.-M. Ilcheva ; D. 2023. 975, obs. V. Monteillet et G. Leray ; JA 2023, n° 677, p. 13, obs. X. Delpech ; RTD com. 2023. 369, obs. A. Lecourt ; 1^er juin 2023, n° 22/07100 (Affaire Suez), Dalloz actualité, 23 juin 2023, note J.-B. Barbièri et A. Touzain ; 6 juill. 2023, n° 22/03403 (Affaire Total Climat), v. B. Parance et J. Rochfeld, Quel visage pour le devoir de vigilance à l’aune des premières décisions judiciaires, JCP n° 46, 20 nov. 2023. Doctr. 1314 ; Dalloz actualité, 13 juill. 2023, obs. J.-B. Barbiéri et A. Touzain ; Rev. sociétés 2023. 793, obs. A. Danis-Fatôme et N. Hoffschir .
4. V. not.,TJ Paris, 6 juill. 2023, préc. : l’argument n’est pas accueilli.
5. Comp. not., TJ Paris, 1^er juin 2023, préc.
6. La concertation est une modalité de participation des citoyens, v. art. L. 121-15-1 s. c. envir.
7. V. par ex., l’art. L. 1 c. trav.
8. V. sur ce point, Rapport Club des juristes, Devoir de vigilance, quelles perspectives européennes ?, B. Cazeneuve (dir.), juill. 2023, p. 39.
9. V. not., le rapport Dubost-Potier qui recommandait de « garantir, dans la loi, la distinction entre les mécanismes de recueil des signalements de la loi "Sapin II" et de la loi sur le devoir de vigilance et réaffirmer l’accès des tiers au mécanisme prévu par la loi du 27 mars 2017 » (C. Dubost et D. Potier, Rapport d’information n° 5124, sur l’évaluation de la loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, recomm. n° 7, p. 73).
10. Principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme adoptés en 2011.
11. Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales de 2011 ; Guide pour la Conduite responsable des entreprises, de 2018 et 2023.
12. Art.18 de la proposition de directive de la commission du 23 févr. 2022.
13. V. la recomm. n° 13 du Rapport du Club des juristes (préc.) au sujet de l’art. 6, 4°, Renforcer le rôle des parties prenantes potentiellement affectées en prévoyant que leur consultation n’est pas facultative, mais impérative, au stade de l’élaboration de la stratégie de vigilance » (Rapport Club des juristes, préc., p. 43). À propos de la loi française, v. le Rapport Dubost-Potier, préc., recomm. n° 3.