Droit de préférence du locataire commerçant en cas de vente de l’immeuble : exclusion des frais d’agence

13.10.2026

En cas de vente de l’immeuble loué commercialement, les honoraires de négociation de l’agent immobilier ne sont pas dus par le locataire qui accepte l’offre de vente notifiée par le bailleur en application de l’article L. 145-46-1, alinéa 1er, du code de commerce et ce locataire est en droit, s’il les a payés, d’en obtenir la restitution, peu important sa connaissance du caractère indu de son paiement.

Droit de préférence du locataire commerçant

Depuis la réforme du 18 juin 2014, lorsqu’un propriétaire de locaux loués commercialement envisage de les vendre, son locataire dispose d’un droit de préemption, plus exactement appelé droit de préférence.

Ce droit est défini à l’article L. 145-46-1 du code de commerce.

L’application de ce texte a déjà donné lieu à de nombreuses jurisprudences, notamment en cas de vente de locaux excédant l’assiette du bail lui-même (Civ. 3^e, 19 juin 2025, n° 23-17.604 et 23-19.292, Dalloz actualité, 1^er juill. 2025, obs. J.-D. Barbier et S. Valade ; D. 2026. 555 , note P. Viudès et F. Roussel ; ibid. 2025. 2173, chron. M.-L. Aldigé, S. Baraké, A.-C. Vernimmen et J.-F. Zedda ; AJDI 2026. 38 , obs. J.-P. Blatter ; ibid. 2025. 573, point de vue E. Morgantini ), en cas de vente de locaux appartenant à des propriétaires distincts (Civ. 3^e, 6 nov. 2025, n° 23-21.442, Dalloz actualité, 9 déc. 2025, obs. J.-D. Barbier et S. Valade ; D. 2026. 555 , note P. Viudès et F. Roussel ), de vente à une SCI familiale (Civ. 3^e, 5 mars 2026, n° 24-11.525, Dalloz actualité, 16 mars 2026, obs. J.-D. Barbier et S. Valade ; D. 2026. 470 ; ibid. 1341, obs. M.-P. Dumont ) ou de rétractation de l’offre de vente par le bailleur (Civ. 3^e, 25 juin 2026, n° 25-10.765, Dalloz actualité, 9 juill. 2026, obs. J.-D. Barbier et S. Valade ; D. 2026. 1221 ; AJDI 2026. 516 , obs. J.-P. Blatter ).

Par le présent arrêt, la Cour de cassation statue sur la charge des frais d’agence, lorsque le locataire exerce effectivement son droit de préférence.

Exclusion des frais de l’agence immobilière

La Cour de cassation décide que « les honoraires de négociation de l’agent immobilier ne sont pas dus par le locataire ». Ce faisant, elle confirme une jurisprudence antérieure selon laquelle l’offre de vente conforme aux dispositions de l’article L. 145-46-1 du code de commerce « ne peut inclure des honoraires de négociation » (Civ. 3^e, 28 juin 2018, n° 17-14.605, Dalloz actualité,6 juill. 2018, obs. Y. Rouquet ; D. 2018. 1739 ; ibid. 1736, avis F. Burgaud ; ibid. 1740, note P. Viudès et F. Roussel ; ibid. 2435, chron. A.-L. Collomp, V. Georget et L. Jariel ; ibid. 2019. 1511, obs. M.-P. Dumont ; AJDI 2019. 122 , obs. J.-P. Blatter ; RTD civ. 2018. 875, obs. H. Barbier ; RTD com. 2018. 605, obs. F. Kendérian ; Gaz. Pal. 20 nov. 2018. 61, note J.-D. Barbier).

La solution est assez logique : le locataire et le propriétaire étant déjà en relations, il n’y a aucun travail de publicité ou de recherche à effectuer de la part d’une agence immobilière. En outre, le locataire ne peut qu’accepter ou refuser l’offre de vente, sans aucune possibilité de négociation, ce qui exclut donc l’intervention d’un intermédiaire négociateur.

La Cour de cassation a précisé la raison de sa jurisprudence : « Aucun intermédiaire n’est nécessaire ou utile pour réaliser la vente qui résulte de l’effet de la loi » (Civ. 3^e, 23 sept. 2021, n° 20-17.799, Dalloz actualité, 13 oct. 2021, obs. P. Gaiardo ; D. 2021. 1766 ; ibid. 2022. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki ; AJDI 2022. 199 , obs. J.-P. Blatter ; RTD civ. 2021. 877, obs. H. Barbier ; ibid. 910, obs. P.-Y. Gautier ; RTD com. 2021. 778, obs. J. Monéger ).

Sanction de la mention des frais de l’agent immobilier

Si la notification de l’offre de vente prévue à l’article L. 145-46-1 du code de commerce mentionne des frais d’agence immobilière, elle n’est pas nulle pour autant. Le locataire peut exercer son droit de préférence en acceptant le prix de vente et en refusant de payer les honoraires de l’agent immobilier.

La notification reste valable dès lors qu’elle mentionne bien séparément les honoraires de négociation de l’agent immobilier et qu’elle n’introduit « aucune confusion dans l’esprit du preneur » (Civ. 3^e, 23 sept. 2021, n° 20-17.799, préc.).

Convention contraire et ordre public

Bien que l’article L. 145-46-1 du code de commerce ne soit pas visé par l’article L. 145-15 qui définit les dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux, la Cour de cassation a jugé que ce droit de préférence est d’ordre public (Civ. 3^e, 28 juin 2018, n° 17-14.605, préc.).

Par conséquent, toute convention contraire est réputée non écrite.

Dans l’affaire commentée, la cour d’appel avait estimé que la question des honoraires de négociation n’était pas évoquée dans l’article L. 145-46-1, qu’en conséquence, la charge des frais d’agence ne relevait pas de l’ordre public et que les parties pouvaient donc « convenir de mettre ces frais à la charge du preneur à bail ». L’arrêt est cassé sur ce point.

En effet, si les agences immobilières ont imposé dans la pratique, la mention d’un prix « FAI » (frais d’agence inclus) dans leur intérêt, il n’en reste pas moins qu’en droit, le prix de vente et les frais d’agence sont de nature juridique différente. Le prix est payé au vendeur ; les frais d’agence à l’agence. Le prix est la contrepartie de la chose vendue, au sens de l’article 1582 du code civil ; les frais d’agence sont la contrepartie des prestations de services de l’agence immobilière.

C’est pourquoi, « le prix » mentionné à l’article L. 145-46-1, alinéa 1^er, du code de commerce doit s’entendre du prix de vente au sens strict. Or, ce texte est d’ordre public.

Ordre public et acceptation

Pour laisser les frais d’agence à la charge du preneur qui les avait payés et pour rejeter sa demande de remboursement, la cour d’appel avait jugé que le locataire avait « accepté en toute connaissance de cause de payer le prix incluant les honoraires de négociation » et qu’il avait ainsi « donné son accord pour les prendre à sa charge ».

Or, il faut distinguer deux hypothèses (que la cour d’appel avait traitées ensemble) :

En premier lieu, l’hypothèse d’un accord a priori, c’est-à-dire d’une convention entre le bailleur et le preneur, plus concrètement d’une clause qui figurerait dans le bail, selon laquelle, en cas d’exercice du droit de préemption, le locataire paierait les frais de l’agence immobilière. Une telle convention serait réputée non écrite, comme on l’a vu ci-dessus.

En second lieu, l’hypothèse où le locataire accepte a posteriori de prendre à sa charge les frais d’agence. C’était apparemment le cas dans l’affaire commentée, puisque le locataire avait bien payé les frais d’agence en même temps que le prix de vente lui-même, en l’absence de toute convention préalable. Dans ce cas, le bailleur aurait pu invoquer la jurisprudence selon laquelle le locataire, qui dispose d’un droit d’ordre public, peut y renoncer après avoir acquis ce droit. Lorsqu’il s’agit d’un ordre public de protection, le titulaire du droit, dès lors qu’il l’a acquis, peut valablement y renoncer (v. par ex., Civ. 3^e, 18 janv. 1988, n° 86-16.005 ; 5 avr. 2005 n° 04-12.358 ; 28 nov. 2007, n° 06-16.758, Dalloz actualité, 10 déc. 2007, obs. Y. Rouquet ; D. 2008. 14, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2008. 934 , obs. C. Denizot ).

Cependant, le litige ne devait pas se trancher au regard des règles relatives à la renonciation, mais au regard de celles concernant la répétition de l’indu. En payant les frais d’agence, le locataire n’avait pas renoncé à un droit, mais avait payé une somme non due.

Répétition de l’indu, même en cas de paiement en connaissance de cause

Le locataire avait payé volontairement les frais d’agence. Cette circonstance (l’absence d’erreur) ne le privait pas de l’action en répétition de l’indu.

La Cour de cassation rappelle que celui qui rapporte la preuve qu’aucune dette n’existe peut obtenir la restitution des sommes qu’il a versées, « sans être tenu d’aucune autre preuve » (Cass., ass. plén., 2 avr. 1993, n° 89-15.490, D. 1993. 373 , concl. M. Jeol ; ibid. 229, chron. A. Sériaux ; ibid. 273, obs. X. Prétot ; ibid. 1994. 14, obs. J.-L. Aubert ; Dr. soc. 1993. 901, note P. Chauvel ; RDSS 1994. 114, obs. G. Vachet ; RTD civ. 1993. 820, obs. J. Mestre ; Civ. 1ère, 4 juillet 1995, n° 93-20.174 ; Civ. 1^re, 20 janv. 1998, n° 96-11.176, D. 1999. 500 , note D. R. Martin ).

L’article 1302 du code civil dispose que « ce qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution », sans autre condition.

Le seul cas où celui qui a payé doit prouver qu’il a payé « par erreur » est visé à l’article 1302-2 du code civil. Il s’agit de l’hypothèse où le solvens « a acquitté la dette d’autrui ». Il s’agit du « versement par un non débiteur au vrai créancier » (A. Bénabent, Droit des obligations, 16^e éd., LGDJ, p. 363) que les professeurs de droit qualifient d’« indu subjectif passif » (F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénédé, Droit civil. Les obligations, 12^e éd., Dalloz, p. 1355).

En l’espèce, la preuve d’une erreur ou d’une contrainte au sens de l’article 1302-2 du code civil n’était pas nécessaire : le locataire n’avait pas « acquitté la dette d’autrui » mais payé ce qu’on lui réclamait à lui-même à tort.

par Jehan-Denis Barbier et Séverine Valade, Avocats à la Cour

Civ. 3^e, 1^er oct. 2026, FS-B, n° 25-14.711

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