« EGALIM 3 » : le droit des relations commerciales réformé à tâtons (Deuxième partie : l'encadrement accru des pénalités logistiques)

07.04.2023

La loi n° 2023-221 du 30 mars 2023 tendant à renforcer l’équilibre dans les relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs, souvent désignée « Egalim 3 » pendant la discussion parlementaire, a été publiée au Journal officiel du 31 mars. Elle poursuit plusieurs objectifs déjà présents dans les lois Egalim 1 et 2, mais s’en démarque par un recentrage sur les produits de grande consommation, plutôt que sur les produits alimentaires. Au programme, le rééquilibrage des négociations commerciales, l’accroissement des règles relatives aux pénalités logistiques, la répartition de la valeur au cours de la chaîne de distribution et l’application du droit français aux centrales d’achat internationales. Après avoir examiné les changements apportés aux négociations commerciales (Première partie), il faut envisager de nouvelles règles concernant les pénalités logistiques.

L’encadrement accru des pénalités logistiques

Les pénalités contractuelles sont propices aux abus. On se souvient que c’est la clause pénale qui avait donné lieu à la première réaction du législateur dans le droit commun du contrat, afin de lutter contre les pratiques constatées dans les contrats de crédit-bail, avant l’instauration de règles protectrices des consommateurs. De telles clauses présentent assurément une utilité dans les relations commerciales, en ce qu’elles incitent à une parfaite exécution du contrat. Elles sont ainsi perçues comme une garantie de la conformité des livraisons, enjeu fondamental pour les distributeurs qui souhaitent assurer la disponibilité des produits pour maintenir les volumes de commercialisation. Néanmoins, les pénalités logistiques sont également devenues un levier pour les distributeurs, à la fois en accentuant le pouvoir exercé sur les fournisseurs et, sur le plan financier, en permettant de recréer des « marges arrière »¹.

La pratique des pénalités logistiques avait conduit à deux interventions du législateur : d’abord avec la loi ASAP, qui avait recréé une pratique restrictive spécifique² ; ensuite, et surtout, avec la loi Egalim 2³, qui avait intégré une réglementation parcellaire, laissant subsister de nombreuses questions⁴ que la récente FAQ publiée par la DGCCRF n’a que partiellement réglées. Cela n’a pas empêché la DGCCRF de procéder à des injonctions de mise en conformité à l’automne 2022 en application de ces textes. La loi n° 2023-221 du 30 mars 2023 complète les règles issues de la loi Egalim 2 à deux niveaux : en amont, en créant une convention logistique distincte ; en aval, en renforçant le contrôle des pénalités logistiques.

Autonomisation des obligations logistiques

L’article 11 de la loi du 30 mars 2023 ajoute un I bis à l’article L. 441-3 du code de commerce. Ce texte, intégré au cours de la discussion en commission au Sénat, poursuit l’objectif de dissocier la convention tarifaire de la signature de l’annexe logistique⁵. À cette fin est créée une nouvelle convention écrite, propre aux obligations logistiques, qui s’ajoute à la « convention unique » de l’article L. 441-3, sans pour autant accéder à une parfaite autonomie.

Exigence d’une convention logistique. L’article L. 441-3, I bis, dissocie formellement les « obligations réciproques en matière de logistique auxquelles s’engagent le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de service » de la convention écrite de l’article L. 441-3 du code de commerce. En effet, celle-ci ne vise pas expressément les obligations logistiques mais, plus généralement, les « services de coopération commerciale » ou « les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur »⁶. Pas plus que dans les textes déjà en vigueur relatifs aux pénalités logistiques⁷, le législateur n’a pris la peine de définir le terme « logistique », lequel demeure sujet aux mêmes incertitudes. Au sens général, la logistique comprend « l’ensemble des opérations permettant de réaliser la distribution physique des marchandises, tant pour assurer l’approvisionnement de l’entreprise que pour livrer ses produits à sa clientèle »⁸ et inclut donc des tâches matérielles et intellectuelles. Mais aussi bien les « services de coopération commerciale »⁹ que les obligations « destinées à favoriser la relation commerciale » pouvaient inclure diverses prestations relevant de la logistique. La CEPC rappelait que la convention devait définir le « schéma logistique » retenu, précisant les obligations du fournisseur et du distributeur¹⁰. Cette question suscitera des difficultés de délimitation, qui se répercuteront au stade de l’application des pénalités logistiques.

Le législateur aurait pu se contenter d’ajouter à la liste des obligations devant figurer dans la convention écrite les obligations logistiques et leurs sanctions, ainsi extraites des catégories englobantes des services commerciaux. Il a toutefois opté pour une solution plus radicale, puisque ces obligations devront figurer dans une convention écrite distincte, indiquant notamment le montant des pénalités logistiques et les modalités de détermination de ce montant. Il faudra sans doute cesser de désigner la convention de l’article L. 441-3 par l’expression « convention unique » et préférer celle de « convention récapitulative » ou, peut-être, de « convention principale » ou « convention générale » qui s’opposerait à des « conventions particulières », dont la convention logistique serait la première variété. Quoi qu’il en soit, si les parties entendent prévoir des pénalités logistiques, les négociations commerciales devront donner lieu à la conclusion de deux conventions distinctes, même si leur dissociation ne suffit pas à effacer le lien qui les unit.

Régime de la convention logistique. En dehors de sa dissociation formelle, la convention logistique visée par le nouvel article L. 441-3, I bis, du code de commerce n’est soumise qu’à deux contraintes. D’une part, les dispositions relatives à l’échéance du 1^er mars ne sont pas applicables à la nouvelle convention logistique, à la différence de la convention récapitulative. L’idée, mise en avant au cours des travaux parlementaires, est de limiter la pression de la date de fin des négociations sur ces aspects logistiques, en évitant que la convention logistique permette de reprendre d’une main ce qui est lâché de l’autre. Les parties pourront donc continuer à coupler la conclusion des deux conventions, ou les dissocier temporellement, en différant la conclusion de la convention logistique.

Le texte n’a toutefois pas reconnu, d’autre part, une parfaite autonomie de la convention logistique, pas plus qu’il n’a mis en place une véritable interdépendance entre elles. En effet, la survenance du terme ou la résiliation de la convention logistique ne peut entraîner la résiliation automatique de la convention écrite¹¹. En somme, le législateur a consacré les modalités de dissociation juridique déjà observées en pratique. La convention logistique était généralement reléguée dans les annexes de la convention écrite. Son accessoriété est désormais affirmée légalement. Plutôt qu’une interdépendance, qui entraînerait la disparition de l’une ou l’autre des conventions en cas de résolution de l’autre¹², l’effet de la disparition du contrat demeure unilatéral. La rupture de la convention écrite aboutirait à la disparition de la convention logistique¹³ ; l’inverse n’est pas vrai¹⁴.

Au-delà de cette dissociation temporelle, la création d’une convention distincte ne s’imposait pas nécessairement. Elle suscite en effet une difficulté quant aux contreparties des obligations logistiques stipulées. Puisque ces obligations sont conçues en contemplation de l’opération d’achat/vente, on peut entendre qu’elles feraient l’objet d’une contrepartie globale trouvée dans la rémunération convenue dans la convention principale. Mais la « convention unique » applicable aux produits de grande consommation doit justifier des « contreparties réelles » prévues notamment pour les modalités de vente ou d’achat¹⁵, ce qui rend nécessaire une articulation entre les deux conventions. L’exigence de contreparties distinctes dans la convention logistique n’est pas à exclure.

Renforcement du contrôle des pénalités logistiques

La loi du 30 mars 2023 complète et amende le dispositif issu des lois ASAP et Egalim 2. Est maintenu le système bilatéral existant, distinguant entre les pénalités infligées aux fournisseurs et aux distributeurs¹⁶. L’apparente égalité de traitement ne résiste guère, cependant, à la comparaison entre les deux mécanismes, compte tenu des contraintes importantes auxquels sont soumis les seuls distributeurs, encore renforcées par le nouveau texte. Quoi qu’il en soit, le champ d’application du régime des pénalités logistiques est particulièrement large puisqu’il inclut l’ensemble des conventions entre fournisseurs et distributeurs, aussi bien dans leurs relations de droit commun de la négociation que dans le régime spécifique aux produits de grande consommation. Seuls sont exclus, désormais, les grossistes, qui font l’objet d’un régime dérogatoire¹⁷.

Définition des pénalités logistiques. On cherchera vainement une définition des pénalités logistiques, le législateur n’ayant pas pris la peine de répondre aux interrogations soulevées par la loi Egalim 2. À s’en tenir même à la conception large utilisée par la DGCCRF, qui y englobe toutes formes de pénalités dès lors qu’elles sont liées à une obligation logistique, même lorsqu’elles sont qualifiées d’« indemnités » ou de « pénalités administratives »¹⁸, l’incertitude relative à la notion d’obligation logistique subsiste. L’enjeu n’est pas négligeable pour deux raisons. D’une part, l’article L. 442-1, I, 3°, du code de commerce sanctionnant le fait d’imposer des pénalités logistiques ne respectant pas l’article L. 441-17, la notion est soumise au principe de légalité des délits et des peines, ce qui pourrait susciter une QPC. D’autre part, les pénalités logistiques étant « infligées en cas d’inexécution d’engagements contractuels », leur régime doit être articulé avec celui des clauses pénales, prévu par l’article 1231-5 du code civil. Compte tenu de la définition large qui semble s’imposer, les pénalités logistiques relèvent nécessairement de la qualification de clause pénale. Faudrait-il alors en écarter le régime, et notamment le pouvoir judiciaire de révision ? La DGCCRF le considère¹⁹, mais rien dans les éléments de régime des pénalités logistiques ne fait échec à une application cumulative du droit commun et du droit spécial, lesquels ne sont pas incompatibles²⁰. Cela étant, la limitation du montant des pénalités logistiques limitera l’intérêt de la question.

Montant des pénalités logistiques. La disposition la plus marquante du dispositif est le plafonnement des pénalités à 2 % de la valeur des produits commandés. Cette limitation est apparue dans la loi à l’occasion d’un amendement lors de l’examen en commission à l’Assemblée nationale, « afin d’empêcher les acheteurs de pénaliser, de façon disproportionnée, les retards de livraison, artifice qui pourrait avoir comme volonté de compenser les prix fixés contractuellement »²¹. Est ainsi remplacée la formule antérieure, assez vague²², qui avait poussé la DGCCRF à préciser que des pénalités supérieures au prix d’achat des produits concernés devraient être abusives. De tels montants ne servent assurément plus une finalité de dissuasion d’une inexécution, mais à offrir au fournisseur un avantage indu. Le taux de 2 % tranche avec les pratiques observées jusqu’à présent. Paradoxalement, cependant, le législateur a laissé subsister le lien opéré avec le préjudice subi, les pénalités devant être « proportionnées au préjudice », dans la limite de 2 %.

Le texte précise également les modalités de calcul de la pénalité, le seuil de 2 % étant fixé au regard de la valeur des produits commandés relevant de la catégorie de produits au sein de laquelle l’inexécution a été constatée, et non sur l’ensemble de la commande. À suivre les travaux parlementaires, « si un distributeur commande, dans le même temps, mille boîtes de céréales et mille paquets de pâtes, et qu’un manquement est constaté sur vingt boîtes de céréales, la pénalité logistique ne pourra être supérieure à 2 % de la valeur de la commande de céréales, et non de la valeur de la commande totale »²³. On peut toutefois douter de la pertinence d’un tel exemple, la définition des « catégories de produits » relevant de la convention des parties, de sorte que les distributeurs pourraient les définir de manière extensive.

Mise en œuvre des pénalités logistiques. Deux nouvelles limites sont posées à la mise en œuvre des pénalités logistiques. D’une part, il est désormais prévu qu’« aucune pénalité logistique ne peut être infligée pour l’inexécution d’engagements contractuels survenue plus d’un an auparavant ». Est ainsi créée une sorte de prescription spéciale d’un an, qui vise à accélérer le prononcé de la sanction en cas d’inexécution, pour éviter sans doute que les inexécutions passées soient exploitées lors des négociations ultérieures. L’enjeu probatoire n’y est pas non plus étranger, ce qui explique, d’autre part, que le distributeur qui applique une pénalité logistique soit tenu d’une obligation de motivation. Si la charge de la preuve pesait déjà sur le distributeur, il doit désormais l’apporter en même temps qu’il fournit l’avis de pénalité. La loi reprend l’exigence posée par l’administration, la DGCCRF considérant que la preuve devait être apportée par le distributeur concomitamment à la transmission de l’avis de pénalité.

Contrôle administratif des pénalités logistiques. Preuve que la question des pénalités logistiques déborde de beaucoup le strict cadre contractuel, la loi crée deux mécanismes permettant aux pouvoirs publics d’exercer un contrôle de leur mise en œuvre. D’une part, l’article L. 441-17, III, prévoit expressément la possibilité pour le gouvernement, statuant par décret en Conseil d’État, de suspendre l’application des pénalités logistiques pour une durée maximale de six mois renouvelables, en cas de situation exceptionnelle, extérieure aux distributeurs et aux fournisseurs, affectant gravement les chaînes d’approvisionnement dans un ou plusieurs secteurs. Cette suspension avait déjà été utilisée à l’occasion de la crise du covid-19. Elle marque une intervention accrue des pouvoirs publics dans le champ des relations commerciales. Concrètement, les pénalités logistiques seraient nécessairement écartées lorsque la force majeure est admise. L’intérêt du dispositif réside donc dans son application à des hypothèses où l’ensemble des critères de la force majeure ne seraient pas réunis. L’enjeu sera ainsi de définir ces chaînes d’approvisionnement « gravement affectées », sans être pour autant paralysées.

Le contrôle administratif des pénalités logistiques se traduit également dans une débauche de paperasse. La loi Egalim 2 avait prévu qu’un guide de bonnes pratiques serait publié et actualisé régulièrement, par référence sans doute au guide des bonnes pratiques publié par la CEPC²⁴. L’esprit d’une telle disposition sied assez bien à la méthode des listes blanches promue notamment dans une démarche de compliance et, plus généralement, par l’idée d’un droit souple de la concurrence²⁵. Sans attendre même les résultats de cette démarche, alors pourtant que la DGCCRF était impliquée dans la signature d’un « pacte de solidarité commerciale » conclu au début des négociations commerciales pour l’année 2023, assurant aux PME qu’elles ne se verraient pas appliquer de pénalités logistiques si elles prévenaient suffisamment en amont des difficultés d’approvisionnement rencontrées²⁶, le législateur a rigidifié le dispositif. L’objectif est assurément de simplifier le travail de l’administration pour qu’elle puisse aisément mettre en œuvre des injonctions. À cette fin, ce sont pas moins de six nouveaux alinéas qui précisent le contenu et les sanctions de cette exigence, replacée sous le contrôle direct de l’administration²⁷. Est ainsi créée, à la charge des distributeurs, une obligation annuelle de communication à la DGCCRF du montant des pénalités logistiques infligées aux fournisseurs, et des sommes effectivement perçues, par année civile, en précisant leur répartition mensuelle²⁸. Une obligation similaire pèse sur les fournisseurs, ce qui rendra possible une comparaison par l’administration. Deux objectifs complémentaires sont visés : la mise en œuvre d’actions en cessation des pratiques illicites au regard des articles L. 441-17 et L. 441-18, mais aussi, de manière plus prospective, la réalisation d’une synthèse à destination du parlement, dont on peut toutefois craindre qu’elle n’aura pas même le temps de lui parvenir avant qu’il se ressaisisse de la question des négociations commerciales et des pénalités logistiques.

Notes

1. Les montants sont importants, puisqu’on évoque une somme globale de 180 millions d’euros en 2020-2021 (A.-C. Loisier, Rapport fait au nom de la commission des affaires économiques, n° 326, 8 févr. 2023, p. 58).

2. C. com., art. L. 442-1, I, 3°.

3. V. H. Coulibaly-Le Gac et M. Doisy, Les nouveaux délits : les pénalités logistiques, Concurrences 2022-1, p. 15.

4. V. not., critiquant la définition, R. Loir, Loi Besson-Moreau : un nouveau coup dans l’eau, D. 2021. 2097 .

5. A.-C. Loisier, rapport préc..

6. C. com., art. L. 441-3, I, 2° et 3°.

7. V. infra.

8. C. Paulin, Les contrats logistiques, LGDJ, 2020, n° 1.

9. Même s’ils renvoient plutôt à des prestations accomplies par le distributeur.

10. CEPC, Recommandation n° 19-1 relative à un guide des bonnes pratiques en matière de pénalités logistiques du 17 janv. 2019.

11. C. com., art. L. 441-3, I bis, al. 2.

12. C. civ., art. 1186, al. 2.

13. Comp. Com. 22 mars 2011, n° 09-16.660 P, Dalloz actualité, 30 mars 2011, obs. X. Delpech ; D. 2011. 2179, obs. X. Delpech , note A. Hontebeyrie ; Rev. sociétés 2011. 626, note J. Moury ; RTD civ. 2011. 345, obs. B. Fages , retenant que « la caducité d’un acte n’affecte pas la clause pénale qui y est stipulée et qui doit précisément produire effet en cas de défaillance fautive de l’une des parties ».

14. Rappr. C. civ., anc. art. 1227, qui prévoyait que « la nullité de l’obligation principale entraîne celle de la clause pénale. / La nullité de celle-ci n’entraîne point celle de la clause pénale ». La disposition n’a pas été reprise dans l’art. 1231-5.

15. C. com., art. L. 442-1, I, 4°.

16. C. com., art. L. 441-17 et L. 441-18.

17. Art. 13 ; v. « EGALIM 3 » : le droit des relations commerciales réformé à tâtons (Première partie), Dalloz actualité, 5 avr. 2023.

18. DGCCRF, FAQ, préc.

19. DGCCRF, FAQ, préc.

20. C. civ., art. 1105.

21. Amendement CE45. Le texte prévoyait également de limiter le taux de service exigible, précision supprimée lors de l’examen au Sénat pour tenir compte de la diversité des situations commerciales.

22. Les pénalités « ne peuvent dépasser un montant correspondant à un pourcentage du prix d’achat des produits concernés » (C. com., anc. art. L. 441-17).

23. A.-C. Loisier, rapport préc., p. 62.

24. CEPC, Recommandation n° 19-1, préc.

25. Sur cette idée, v. L.-M. Augagneur, Après EGalim, quel modèle de régulation alternatif des négociations commerciales ?, AJ Contrat 2020. 74 ; v. aussi, plus généralement, V. Beaumeunier, Le droit souple, concurrent du droit contraignant en droit de la concurrence ?, CCC 2023. Étude 7.

26. Minefi, communiqué n° 416, 8 déc. 2022 ; v. N. Mathey, Le solidarisme commercial : négociation collective et risque en matière de négociation commerciale, CCC 2023. Repère 2.

27. Art. 14, créant les alinéas 2 à 7 de l’article L. 441-19 du code de commerce.

28. La communication doit être effectuée au plus tard le 31 décembre de chaque année. Elle s’applique également aux années 2021 et 2022, le rapport devant alors être fourni au plus tard le 31 décembre 2023.