Faillite personnelle et insuffisance d’actif : ne pas confondre sanction et responsabilité

01.07.2025

L’existence d’une insuffisance d’actif n’est pas une condition de la faillite personnelle. Partant, le tribunal qui rejette la demande du liquidateur tendant au prononcé de la faillite personnelle d’un dirigeant à défaut d’établir l’existence d’une telle insuffisance ajoute à la loi une condition qu’elle ne prévoit pas.

À l’heure où vient d’être lancé, le 27 mai dernier, un nouveau chantier de simplification du droit des entreprises en difficulté, impulsé par le Conseil d’État dont l’avis publié en 2024 dénonçait notamment la difficile compréhension des sanctions professionnelles (Conseil d’État, Note pour l’étude simplification relative au livre VI du code de commerce « Des difficultés des entreprises », 20 juin 2024, spéc. n^os 30 et 31), l’arrêt rendu le 12 juin 2025 par la chambre commerciale de la Cour de cassation tombe à point nommé.

En l’espèce, à la suite du placement successif d’une société en redressement puis en liquidation judiciaires, le liquidateur avait agi à l’encontre du dirigeant en responsabilité pour insuffisance d’actif et en prononcé de sa faillite personnelle.

La Cour d’appel de Saint-Denis a toutefois débouté le liquidateur de ses deux demandes, pour une seule et même raison : le défaut d’établissement, par celui-ci, d’une insuffisance d’actif.

On comprend en conséquence assez naturellement le pourvoi formé par le liquidateur, qui reposait sur un double fondement. S’agissant du rejet de la responsabilité pour insuffisance d’actif, était invoquée la méconnaissance des termes du litige dans la mesure où l’existence de l’insuffisance d’actif n’était aucunement contestée par les parties, lesquelles ne s’opposaient qu’au regard des fautes reprochées au dirigeant et à leur lien de causalité avec cette insuffisance. Quant au rejet du prononcé d’une faillite personnelle, était mis en avant l’ajout par les juges du fond d’une condition non prévue par les textes la régissant, à savoir la preuve d’une insuffisance d’actif.

Grand bien lui en prit puisque la chambre commerciale l’a suivi sur ces deux points en cassant l’arrêt d’appel.

Nous passerons sur la cassation au visa de l’article 4 du code de procédure civile s’agissant de la responsabilité pour insuffisance d’actif. Ce n’est ici que l’application d’une règle traditionnelle de la procédure civile dont il ne faudrait pas oublier l’application dans le contentieux des entreprises en difficulté : l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties, ce que le juge ne saurait modifier. Or, étant donné que les parties s’accordaient sur l’existence d’une insuffisance d’actif et ne discutaient que des fautes commises par le dirigeant et leur lien avec cette insuffisance, les juges du fond ont bien modifié l’objet du litige en déboutant le liquidateur de sa demande à raison de l’insuffisance des éléments de preuve pour établir l’insuffisance d’actif. La censure est donc ici parfaitement justifiée.

Le point qui nous retiendra est celui qui justifie la publication de l’arrêt au Bulletin, à savoir la cassation de la décision d’appel, au visa des articles L. 653-4 et L. 653-5 du code de commerce, quant au rejet de la demande visant au prononcé de la faillite personnelle du dirigeant. Après avoir rappelé qu’ils résultent de ces textes « que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant de la personne morale débitrice contre lequel a été relevé un ou plusieurs faits qu’ils énumèrent sans qu’il soit tenu de constater l’existence d’une insuffisance d’actif », les Hauts magistrats censurent en effet les juges du fond pour avoir violé les textes susvisés, par refus d’application, « en ajoutant à la loi une condition qu’elle ne prévoit pas ».

Si cette solution ne peut qu’être approuvée au regard de sa logique, elle permet néanmoins d’ouvrir la discussion quant à ses suites.

La logique

Pour comprendre la logique de l’arrêt commenté, encore convient-il de rappeler sommairement ce qu’est la faillite personnelle. « Sanction professionnelle emblématique du livre VI du code de commerce » (F. Pérochon, F. Reille, M. Laroche, V. Martineau-Bourgninaud, T. Favario et A. Donnette, Entreprises en difficulté, 12^e éd., LGDJ, 2024, n° 3223), bien que dotée d’une terminologie maladroite qui prête à confusion en raison de sa connotation historique (en reprenant le « vieux nom de faillite, qui désignait autrefois la procédure collective elle-même », v. P. Pétel, Procédures collectives, 11^e éd., Dalloz, 2023, n° 428 ; v. égal., A. Jacquemont, N. Borga et T. Mastrullo, Droit des entreprises en difficulté, 13^e éd., LexisNexis, 2025, n° 1145), elle vise à éliminer du monde des affaires certaines personnes physiques, en leur interdisant tout exercice d’une fonction dirigeante ou de contrôle d’une entreprise (C. com., art. L. 653-2), pendant un certain délai fixé par le tribunal (C. com., art. L. 653-11, al. 1^er, qui ne peut excéder 15 ans), à raison de la commission d’un ou plusieurs faits énumérés aux articles L. 653-3 et suivants du code de commerce.

Au sein de ces derniers, la condition de l’existence d’une insuffisance d’actif résultant ou non d’un des comportements incriminés n’apparaît aucunement. L’affirmation de la chambre commerciale suivant laquelle la cour d’appel a ajouté à la loi une condition qu’elle ne prévoit pas est donc exacte. Mais est-ce toutefois à dire que la position des juges du fond ne pouvait trouver aucune justification ?

Tâchons de nous faire l’avocat du diable : le raisonnement tenu par la cour d’appel pourrait se comprendre dans une analyse rapide de la faillite personnelle, par trois observations. D’abord, cette sanction est placée, au sein du code de commerce, à la suite des dispositions relatives à la responsabilité pour insuffisance d’actif (C. com., art. L. 651-2 s. ; les dispositions des art. L. 652-1 s. du chapitre relatif à l’obligation aux dettes sociales ayant été abrogées), au sein de laquelle la preuve d’une insuffisance d’actif résultant de la faute de gestion du dirigeant est nécessaire. Cette proximité géographique, doublée des nombreux points communs entre ces dispositifs (caractère facultatif, pouvoir d’appréciation du tribunal, durée de la prescription, notamment), auraient pu conduire les juges à intégrer dans la faillite personnelle la condition de l’insuffisance d’actif. Ensuite, dans la mesure où la faillite personnelle vise à sanctionner un comportement répréhensible, on pourrait penser que si ce dernier n’a eu aucun effet préjudiciable quant à la situation des créanciers – l’insuffisance d’actif en l’occurrence –, la sanction n’a pas lieu d’être. Enfin, on sait que la faillite personnelle peut, avant l’expiration du délai fixé par le juge, être levée si le dirigeant condamné démontre avoir apporté une contribution suffisante au paiement du passif (C. com., art. L. 653-11, al. 3). Dès lors, l’interprétation retenue par les juges du fond pourrait être la suivante : puisque la faillite personnelle peut être levée lorsque le dirigeant démontre avoir apporté une contribution suffisante au paiement du passif, c’est bien qu’il doit exister au préalable une insuffisance d’actif auquel il aurait contribué.

Toutefois, être l’avocat du diable n’est pas tâche aisée et les éléments ainsi exposés n’excusent en rien l’analyse opérée par la cour d’appel tant les arguments à son encontre sont légion, aussi bien au regard de la distinction entre la responsabilité pour insuffisance d’actif et la faillite personnelle que de la nature même de cette dernière.

En premier lieu, la faillite personnelle se distingue nettement de la responsabilité pour insuffisance d’actif dont elle ne saurait reprendre la condition de cette insuffisance.

D’une part, ces deux mécanismes sont, en théorie, d’une logique tout à fait différente de sorte qu’on ne saurait les entremêler. Alors que la faillite personnelle relève du domaine des sanctions, la responsabilité pour insuffisance d’actif relève, comme son nom l’indique, de celui de la responsabilité. À ce titre, si la seconde répond au schéma classique de la responsabilité – faute, préjudice et lien de causalité – afin de réparer un préjudice particulier qu’est celui de l’insuffisance d’actif, affectant l’intérêt collectif des créanciers, la première vise quant à elle à s’attaquer à un comportement nocif au regard de l’intérêt général, ce pourquoi elle a pu être qualifiée, un temps, de mesure d’intérêt public (Com. 22 janv. 1985, n° 83-10.838 P). C’est d’ailleurs à raison de cette distinction de l’intérêt protégé qu’il est possible de transiger en matière de responsabilité pour insuffisance d’actif (Com. 8 mars 2017, n° 15-16.005, D. 2017. 566 ; ibid. 1941, obs. P.-M. Le Corre et F.-X. Lucas ) et non en matière de faillite personnelle (Com. 9 déc. 2020, n° 19-17.258, D. 2021. 5 ; ibid. 1736, obs. F.-X. Lucas et P. Cagnoli ). Du reste, la distinction naturelle entre sanction et responsabilité justifie à elle seule la solution de la chambre commerciale. Par essence, une sanction s’attache à réprimer un comportement en soi, lorsque la responsabilité, si elle peut également appréhender un comportement nocif (v. par ex., A. Tunc, Responsabilité civile et dissuasion des comportements antisociaux, in Recueil d’études en hommage à M. Ancel, t. 1, A. Pédone, 1975, p. 407), n’a vocation à être mise en œuvre qu’autant que ce comportement a causé un préjudice à autrui.

D’autre part, les textes eux-mêmes imposent de ne pas confondre les mécanismes. D’un côté, le domaine d’intervention de la responsabilité pour insuffisance d’actif ne se confond pas avec celui de la faillite personnelle. Si la responsabilité pour insuffisance d’actif ne s’applique qu’en liquidation judiciaire, tel n’est pas le cas de la faillite personnelle, applicable en liquidation judiciaire mais également en redressement judiciaire (C. com., art. L. 653-1, I). Or, en principe et sauf exception, l’insuffisance d’actif est attachée à la liquidation judiciaire. D’un autre côté, l’article L. 653-6 du code de commerce souligne bien la séparation des deux institutions, lequel permet au tribunal de prononcer une mesure de faillite personnelle en cas d’inexécution, par le dirigeant, l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée ou l’entrepreneur individuel, de sa condamnation à combler l’insuffisance d’actif. C’est bien dire que le lien avec la responsabilité pour insuffisance d’actif ne tient qu’à un comportement particulier parmi d’autres au sein de la faillite personnelle et que, même en cette hypothèse, ce n’est pas l’existence d’une insuffisance d’actif qui conditionne le prononcé de la faillite personnelle, mais le fait d’avoir préalablement été condamné au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif et ne pas avoir exécuté cette condamnation.

Enfin, le fait que le dirigeant condamné à une mesure de faillite personnelle puisse être relevé de celle-ci s’il démontre avoir contribué au paiement du passif ne présente aucun rapport avec une condamnation préalable au titre d’une responsabilité pour insuffisance d’actif. Ainsi qu’il a été dûment relevé, « l’exécution d’une condamnation au titre d’une insuffisance d’actif, qui sanctionne une faute de gestion d’un dirigeant, et la contribution suffisante au paiement du passif, qui vise aussi bien le débiteur personne physique que le dirigeant d’une personne morale et qui suppose un versement spécifique, sont deux notions différentes » (A. Jacquemont, N. Borga et T. Mastrullo, op. cit., n° 1150). De fait, la seule constatation de l’indemnisation par le dirigeant de l’insuffisance d’actif « ne suffit pas à établir que sa contribution au passif est suffisante » (ibid.).

En second lieu, la nature singulière de la faillite personnelle impose, en soi, l’absence d’exigence d’une d’insuffisance d’actif pour être mise en œuvre.

C’est qu’en effet, si la sanction de la faillite personnelle ne constitue pas une sanction pénale, elle revêt néanmoins le caractère d’une punition (Cons. const. 29 sept. 2016, n° 2016-573 QPC, Dalloz actualité, 19 oct. 2016, obs. X. Delpech ; D. 2016. 1925 ; ibid. 2017. 1877, obs. C. Mascala ; Rev. sociétés 2016. 755, note H. Matsopoulou ; ibid. 770, obs. P. Roussel Galle ; Constitutions 2016. 544, chron. ; RSC 2017. 305, obs. H. Matsopoulou ), contrairement à la responsabilité pour insuffisance d’actif (v. not., Com. 8 févr. 2020, n° 18-15.062, n° 18-15.064, n° 18-15.070, n° 18-15.072 et n° 18-15.075 ; à l’instar du Conseil constitutionnel, v. Cons. const. 26 sept. 2014, n° 2014-415 QPC, D. 2014. 1871 ; ibid. 2015. 124, obs. P. Brun et O. Gout ; Rev. sociétés 2014. 753, obs. P. Roussel Galle ), de sorte que les garanties attachées à ce caractère s’appliquent, tel que le principe de nécessité des peines (Com. 24 mai 2018, n° 17-18.918 P, Dalloz actualité, 29 mai 2018, obs. A. Lienhard ; D. 2018. 1149, obs. A. Lienhard ; ibid. 1829, obs. F.-X. Lucas et P. Cagnoli ; ibid. 2259, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, C. Ginestet, S. Mirabail et E. Tricoire ; AJ pénal 2018. 411, obs. J. Lasserre Capdeville ; Rev. sociétés 2018. 542, obs. L. C. Henry ), de la rétroactivité in mitius (même arrêt) mais, en toute logique également, celui de légalité des délits et des peines (P.-M. Le Corre [dir.], Droit et pratique des procédures collectives, 13^e éd., Dalloz, 2024, n° 911.12). Ajouter à une telle punition une condition qu’elle ne connaîtrait pas reviendrait alors à contredire ce dernier principe. Plus encore, à côté de ce caractère punitif, la faillite personnelle en présente également un autre qui justifie d’autant la solution commentée : son caractère préventif (P. Le Cannu et D. Robine, Droit des entreprises en difficulté, Dalloz, 10^e éd., 2025, n° 1501 ; F. Pérochon, F. Reille, M. Laroche, V. Martineau-Bourgninaud, T. Favario et A. Donnette, op. cit., n° 3200) destiné à protéger l’intérêt général, entendu ici comme la « protection du milieu économique » (Crim. 28 juin 2016, n° 16-90.010). De fait, cette sanction ne saurait être préventive si elle devait nécessairement attendre qu’une conséquence telle que l’insuffisance d’actif se produise.

Les suites

Si la solution commentée apparaît ainsi parfaitement légitime, elle n’en appelle pas moins deux observations quant à ses suites.

D’une part, elle ne devrait pas être limitée à la seule faillite personnelle, mais embrasser également l’interdiction de gérer (C. com., art. L. 653-8), laquelle constitue la seconde sanction professionnelle, de même logique et de même nature que la faillite personnelle, avec laquelle elle se distingue d’ailleurs assez mal (v. par ex., C. Saint-Alary-Houin, Un vent de réforme souffle aussi sur les sanctions … !, BJE 2020, n° 1, p. 10, spéc. n° 2).

D’autre part, à l’aube d’une potentielle énième réforme du droit des procédures collectives ayant pour objectif sa simplification, cet arrêt met une nouvelle fois en avant la nécessité de réfléchir à l’organisation des sanctions et des responsabilités en la matière. Outre la fin de la dualité entre faillite personnelle et interdiction de gérer proposée par le Conseil d’État (supra), ne devrait-on pas davantage clarifier la distinction entre responsabilité pour insuffisance d’actif et faillite personnelle ? Bien que la décision des juges du fond dans l’affaire commentée ne pouvait être justifiée, ne met-elle toutefois pas en avant une difficulté de fond entre ces deux mécanismes ? En effet, quand bien même la jurisprudence s’attache à considérer que la responsabilité pour insuffisance d’actif n’est pas une sanction et ne présente ainsi aucun caractère punitif (v. Com. 8 févr. 2020, n° 18-15.062, n° 18-15.064, n° 18-15.070, n° 18-15.072 et n° 18-15.075, préc. ; Cons. const., 26 sept. 2014, n° 2014-415 QPC, préc.), on sait combien l’affirmation est discutée et que cette responsabilité si spéciale confine, au-delà de son caractère indemnitaire, à un mécanisme bel et bien punitif (v. not., F. Pollaud-Dullian, De quelques avatars de l’action en responsabilité civile dans le droit des affaires, RTD com. 1997. 349 ; C. Freyria, Libres propos sur la responsabilité civile de la gestion d’une entreprise, in Mélanges L. Boyer, PUSS Toulouse, 1996, p. 179 ; I. Parachkévova-Racine, Retour sur les écueils de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, BJS 2018. 600), ce qui peut expliquer les confusions. S’il n’est pas possible d’aller ici plus avant, notons simplement que plusieurs voies pourraient être envisagées afin de clarifier et réorganiser les choses : redonner à la responsabilité pour insuffisance d’actif une véritable nature d’action en responsabilité pour ne laisser dans le champ de la punition que la seule faillite personnelle ; faire de la responsabilité pour insuffisance d’actif le tronc commun de la répression des comportements au sein des procédures collectives et n’envisager la faillite personnelle que comme une sanction complémentaire de cette responsabilité ; supprimer la faillite personnelle pour ne laisser place qu’à la responsabilité pour insuffisance d’actif dont le caractère tant punitif qu’indemnitaire serait affirmé, le degré d’indemnisation suivant obligatoirement le degré de gravité du comportement.

En somme, voici comment un arrêt dont la logique est a priori implacable peut être replacé dans une réflexion plus vaste et actuelle de réforme du droit des entreprises en difficulté.

Com. 12 juin 2025, F-B , n°24-13.566

par Thibaut Duchesne, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l’Université Jean Moulin Lyon 3, Co-directeur du Master Droit des affaires approfondi, Équipe Louis Josserand, Centre de droit de l’entreprise