Faute dolosive et dispositif Girardin : on prend les mêmes et on recommence !

Comme le 6 juillet 2023, la Cour de cassation retient, en matière d’investissement Girardin, la définition autonome de la faute dolosive, exclusive de garantie, conçue comme un acte délibéré de l’assuré commis avec la conscience du caractère inéluctable de ses conséquences dommageables. L’application de la notion montre son caractère restrictif, ce qui apparaît indépassable.

Déjà-vu…

Les lecteurs assidus de Dalloz actualité auront sans doute une impression de déjà-vu en découvrant la salve d’arrêts rendus par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 4 avril : il s’agit de la même société (Gesdom, pour faire du name and shame), de la même problématique (caractérisation ou non de la faute dolosive) et de la même motivation enrichie que dans l’arrêt rendu le 6 juillet 2023 (Civ. 2^e, 6 juill. 2023, n° 21-24.833, Dalloz actualité, 20 sept. 2023, obs. R. Bigot et A. Cayol ; RDI 2023. 546, obs. D. Noguéro ; LEDA sept. 2023, DAS201l9, p. 2, obs. P.-G. Marly).

Plusieurs particuliers avaient souscrit, fin 2011, des produits d’investissement pour l’acquisition et la mise en location de stations d’éclairage alimentées par panneaux photovoltaïques, dans l’optique de bénéficier de la réduction d’impôt prévue par le dispositif Girardin industriel. Problème : la loi de finances du 29 décembre 2010 avait rendu inéligibles les investissements portant sur des stations autonomes d’éclairage (SAE) utilisant l’énergie radiative du soleil : la société Gesdom, qui avait proposé les produits de défiscalisation, refusa donc de remettre l’attestation fiscale. L’investissement se trouvant totalement inutile, les particuliers assignèrent Gesdom, ainsi que son assureur de responsabilité civile. L’assureur opposa, pour refuser la garantie, la faute dolosive de Gesdom.

Les juges du fond furent convaincus et retinrent la faute dolosive : tous les professionnels du secteur, après la loi de finances pour 2011, ne pouvaient que conclure à l’inéligibilité du dispositif Girardin pour les SAE produisant de l’électricité au moyen de panneaux photovoltaïques, et ne pouvaient faire valoir auprès des investisseurs potentiels un avantage fiscal devenu manifestement exclu. Dès lors, la société Gesdom aurait dû suspendre la commercialisation des produits concernés. Les juges du fond retiennent ainsi que si Gesdom a interrogé l’administration fiscale, ce n’est que trop tard (alors que sa réponse était évidente), soulignant également que la soi-disant consultation d’un cabinet spécialisé en matière fiscale, non produite, fut, elle aussi, trop tardive. Partant, la société Gesdom avait pleinement conscience du risque évident qu’elle faisait courir aux investisseurs au moment où le contrat a été souscrit, ce qui a abouti à la réalisation inéluctable du dommage et fait disparaître l’aléa attaché à la couverture du risque. Les juges du fond en concluent que Gesdom avait commis une faute dolosive exclusive de tout aléa, que les assureurs étaient fondés à opposer pour exclure la garantie, sur le fondement de l’article L. 113-1, alinéa 2, du code des assurances.

Comme en juillet 2023, la deuxième chambre civile casse les divers arrêts qui lui sont soumis, par neuf décisions identiques. Au visa de l’article L. 113-1, alinéa 2, dont elle rappelle la teneur, à savoir que « l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré » (§ 6), elle répète la définition désormais habituelle de la faute dolosive, qui « s’entend d’un acte délibéré de l’assuré commis avec la conscience du caractère inéluctable de ses conséquences dommageables » (§ 7). Puis la Cour de cassation reproduit les arguments détaillés des juges du fond (§§ 8 à 13) pour conclure qu’il y a là des « motifs impropres à caractériser la conscience qu’avait la société Gesdom du caractère inéluctable des conséquences dommageables de la commercialisation de son produit auprès [de ses clients], qui ne se confond pas avec la conscience du risque d’occasionner le dommage ».

La solution est désormais établie. D’un point de vue technique, elle ne surprend plus guère et paraît compréhensible ; en opportunité, elle paraît connaître plus de réserves, mais celles-ci doivent être surmontées.

Appréciation technique

Stabilisation

Tout a été savamment dit sur l’évolution jurisprudentielle récente, qui a fini par remettre en cause la conception unitaire de la faute inassurable en distinguant la faute intentionnelle et la faute dolosive (v. la présentation détaillée faite par S. Abravanel-Jolly, Droit des assurances, 4^e éd., Ellipses, 2022, n^os 344 s.). Désormais, les définitions sont nettement posées :

• la faute intentionnelle consiste dans la faute volontaire commise avec la volonté de commettre le dommage tel qu’il s’est réalisé (v. par ex., Civ. 2^e, 23 sept. 2004, n° 03-14.389, D. 2005. 1324 ; ibid. 1317, obs. H. Groutel ; RDI 2004. 517, obs. L. Grynbaum ), ce qui implique la volonté du comportement (le fait à l’origine du dommage) mais aussi la volonté du résultat (le dommage lui-même) ; ainsi, il n’y a pas d’exclusion lorsque le dommage a excédé ce que son auteur avait l’intention de causer (Civ. 2^e, 16 sept. 2021, n° 19-25.678, Dalloz actualité, 29 sept. 2021, obs. R. Bigot et A. Cayol ; D. 2021. 1718 ) ;
• la faute dolosive s’entend, comme le réaffirment les arrêts commentés, « d’un acte délibéré de l’assuré commis avec la conscience du caractère inéluctable de ses conséquences dommageables », définition à laquelle s’est ralliée la troisième chambre civile (Civ. 3^e, 30 mars 2023, n° 21-21.084, Dalloz actualité, 12 avr. 2023, obs. S. Porcher ; D. 2023. 1941 , note B. Beignier et S. Ben Hadj Yahia ; ibid. 1142, obs. R. Bigot, A. Cayol, D. Noguéro et P. Pierre ; ibid. 1293, note A. Pélissier ).

Les choses sont désormais claires : l’autonomisation de la faute dolosive est complète et sa définition paraît acquise. Si l’on peut craindre que cela ne réduira pas le contentieux (sur lequel, v. l’analyse générale faite par D. Noguéro, L’exclusion de la faute intentionnelle ou dolosive en droit des assurances, in Mélanges Carval, IRJS, 2021, p. 647 s.), cette stabilisation des concepts est bienvenue.

Avenir

Les définitions étant maintenant acquises, la doctrine peut en effet en préciser les contours et le régime. Commentant, outre l’arrêt du 6 juillet 2023 précité, deux autres arrêts relatifs à la faute dolosive (Civ. 2^e, 12 oct. 2023, n° 22-13.109 ; 25 janv. 2024, n° 21-17.365, Dalloz actualité, 21 mars 2024, obs. D. Noguéro), Matthieu Robineau a ainsi pointé certains apports de la jurisprudence récente (Définition de la faute dolosive : la conscience du caractère inéluctable du dommage ne se confond pas avec la conscience du risque d’occasionner le dommage, RGDA avr. 2024, n° RGA201v7).

Quant à l’objet de la conscience de l’assuré, il ne s’aurait s’agir de la seule conscience du risque, car tout contrat d’assurance s’en trouverait vidé – la vie est en soi risquée –, mais celle de la certitude de provoquer un dommage, ce qui est une conception étroite. Comme le pointe l’auteur, la définition n’assure pourtant pas la sécurité juridique et la prévisibilité attendues, car la caractérisation de l’inéluctabilité sera nécessairement fluctuante, relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond, les « conséquences dommageables » pouvant s’apprécier de bien des manières.

Quant à la preuve de la conscience, Matthieu Robineau précise que son objet est triple : il faut prouver, 1° le comportement de l’assuré (ce qui est matériel et objectif, qu’il s’agisse d’une action ou d’une omission), 2° le caractère inéluctable des conséquences dommageables (ce qui est également objectif, dans une logique de causalité matérielle), 3° et la conscience de cette inéluctabilité (ce qui est subjectif, l’appréciation semblant devoir se faire in concreto – au regard des compétences de l’assuré lui-même – et non in abstracto – par référence à un assuré raisonnable). L’auteur suggère l’admission de certaines présomptions (ce qui tendrait vers l’approche in abstracto), notamment lorsque le professionnel agit dans son domaine d’activité et ne peut pas manquer de savoir que la violation caractérisée de ses obligations emportera inéluctablement des conséquences dommageables pour sa clientèle. Reste à voir si ces pistes seront suivies par la jurisprudence.

Appréciation d’opportunité

Sévérité pour l’assureur

Comme a pu le souligner la Cour de cassation dans son étude annuelle 2023, il apparaît qu’il peut être « moralement choquant de faire supporter par les assureurs et donc, par la communauté des assurés, l’indemnisation de préjudices trouvant leur cause dans un comportement gravement fautif de l’assuré, lorsque celui-ci, sans avoir eu l’intention de causer le dommage tel qu’il s’est réalisé, a néanmoins eu conscience que son comportement aurait inéluctablement des conséquences dommageables pour des tiers ou pour les biens assurés » (Cour de cassation, Recueil annuel des études, 2023, p. 55). La doctrine souligne ainsi que le fondement de l’exclusion légale n’est pas seulement technique, découlant de la disparition de l’aléa, mais aussi moral (v. par ex., G. Viney, P. Jourdain et S. Carval, Les régimes spéciaux et l’assurance de responsabilité, 4^e éd., LGDJ, 2017, n° 407 ; L. Mayaux, Les grandes questions du droit des assurances, LGDJ, 2011, p. 119 s.).

C’est la raison pour laquelle l’autonomie de la faute dolosive a pu être défendue, et mérite d’être saluée. Mais va-t-on assez loin ? La doctrine avait pu souligner, pour critiquer le monisme de l’exclusion légale, que la conception stricte de la faute intentionnelle ne pouvait jamais être retenue en présence d’une assurance de responsabilité civile professionnelle : on ne peut « imaginer un professionnel quelconque […] vouloir causer le dommage tel qu’il est survenu à son client […]. Qu’il soit incompétent peut-être, mais il n’agit certainement pas dans l’intention de nuire » (S. Abravanel-Jolly, La faute intentionnelle ou dolosive en droit des assurances, BJDA 2019, n° 66). Ce constat est-il dépassé maintenant que la faute dolosive s’est autonomisée ? Sans doute pas : si, dans l’arrêt commenté, le comportement du professionnel n’a pas été retenu comme constitutif d’une faute dolosive, il apparaît bien difficile d’identifier des cas dans lesquels une telle qualification pourrait être retenue.

Les praticiens, et notamment certains avocats, peuvent ainsi légitimement se demander si la deuxième chambre civile n’aurait pas une dent contre les assureurs, la sévérité pouvant confiner à l’injustice lorsque l’on se souvient que, derrière l’assureur, il y a la mutualité. Comme cela a été souligné, « sauf à la priver d’effet utile, il peut être tentant d’admettre relativement aisément l’occurrence de [la faute dolosive] », car il y a une sorte d’évidence implacable dans l’affirmation que la collectivité des assurés ne doit pas avoir à supporter les conséquences d’agissements pour le moins légers de certains assurés, spécialement lorsqu’il s’agit de professionnels œuvrant dans le cadre habituel d’exercice de leur activité », à telle enseigne que les magistrats eux-mêmes « peuvent se sentir gênés de devoir condamner à garantie un assureur en présence d’un comportement antimutualiste de l’assuré » (M. Robineau, art. préc.).

Nécessité pour la victime

Pourtant, cette position de la Cour de cassation est inéluctable. S’il est évident qu’il apparaît injuste de condamner l’assureur, il est tout aussi certain qu’il ne serait pas plus admissible de faire peser les conséquences du comportement blâmable sur les victimes : si l’on retenait une interprétation excessivement large de l’article L. 113-1, le risque serait que les victimes perdent le bénéfice de l’assurance, raison pour laquelle il faut considérer que « s’il n’y a que risque, même grand, de provoquer un dommage, et non une certitude, la faute est, tout au plus, inexcusable, et par conséquent assurable » (D. Bakouche, La faute dolosive exclusive de garantie, RCA 2013. Étude 8).

Le cas d’espèce est caricatural à cet égard : la société Gesdom est en procédure collective, et il est évident que les nombreuses victimes des agissements de celle-ci ne pourront rien obtenir d’elle. Par conséquent, il ne reste au juge qu’un choix limité : soit faire peser la charge de la réparation sur l’assureur du professionnel, soit la laisser définitivement sur la tête des victimes. Les magistrats doivent donc tomber dans Charybde ou Scylla, en tranchant pour une injustice ou pour l’autre. Dans les deux cas, il n’y a qu’un gagnant : l’assuré, qui voit sa dette de responsabilité éteinte, sans pour autant rien devoir à l’assureur (en plus de sa prime, évidemment).

Où l’on voit qu’il est impossible de reprocher sa décision à la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, car elle est parfaitement conforme à l’esprit du droit français, la complémentarité de l’assurance et de la responsabilité permettant de poursuivre l’idéologie de la réparation, qui est caractéristique de notre système, pour le meilleur et pour le pire (L. Cadiet, Sur les faits et les méfaits de l’idéologie de la réparation, in Mélanges Pierre Drai, Dalloz, 2000, p. 495 s.).

Est-ce à dire qu’il n’existe aucune piste ? Si, sans doute, mais en passant par le relais de la loi. Ainsi, ne faudrait-il pas, en présence d’une faute dolosive, admettre une conception plus large, tout en réservant une règle d’inopposabilité aux tiers victimes ? L’on maintiendrait ainsi la protection de ces dernières, tout en offrant à l’assureur, au stade de la contribution à la dette, la possibilité de faire peser la charge sur le fautif (sur cette fonction normative de la contribution à la dette, v. A. Touzain, Obligation et contribution à la dette entre coresponsables : l’article 1265 du projet de réforme de la responsabilité civile, D. 2020. 1636 ). Cela permettrait de s’assurer d’une bonne utilisation de la fonction normative de la responsabilité civile (défendue par plusieurs auteurs : B. Starck, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile, considérée dans sa double fonction de garantie et de peine privée, thèse, 1947 ; S. Carval, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, LGDJ, 1995 ; C. Dubois, Responsabilité civile et responsabilité pénale. À la recherche d’une cohérence perdue, LGDJ, 2016), qui apparaît nécessaire dans des situations comme celle commentée. Allant plus loin, on peut d’ailleurs s’interroger : en l’espèce, des poursuites pénales, par exemple pour escroquerie, n’auraient-elles pas pu – ou dû – être intentées ? Lorsque le civil présente des limites (au regard de l’insolvabilité du responsable), peut-être faudrait-il se souvenir de la voie du pénal…

Civ. 2^e, 4 avr. 2024, F-D, n° 22-20.267

Civ. 2^e, 4 avr. 2024, F-D, n° 22-20.268

Civ. 2^e, 4 avr. 2024, F-D, n° 22-20.269

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Civ. 2^e, 4 avr. 2024, F-D, n° 22-20.271

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