Forfait-jours : le nécessaire suivi régulier à effet utile

28.09.2023

Trois décisions du 5 juillet 2023 illustrent l’appréciation de la validité des conventions de forfait au regard du « suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable ».

La validité des conventions de forfait en jours au regard des exigences désormais bien connues du droit à la santé et au repos du salarié fait l’objet d’une abondante jurisprudence. L’on sait aujourd’hui la place prépondérante des accords collectifs dans l’élaboration de dispositifs visant à préserver la santé des salariés (M. Morand, Le forfait en jours sous conditions, JCP S 2011. 1333).

En effet, depuis la position du Comité européen des droits sociaux (CEDS) critiquant la législation de la durée du travail en France et notamment les dérives possibles du mécanisme du forfait jour, la chambre sociale a cherché le mécanisme le plus approprié permettant de concilier les exigences managériales imposées aux salariés sous forfait en jours et la protection de leur santé. Le non-respect des dispositions conventionnelles visant à garantir la santé du salarié, en application de l’ancien article L. 3121-45 du code du travail issu de la loi du 19 janvier 2000, a d’abord justifié l’octroi de dommages et intérêts au salarié (Soc. 13 janv. 2010, n° 08-43.201 P, Dalloz actualité, 28 janv. 2010, obs. B. Inès). La Cour de cassation a ensuite développé un attendu de principe au soutien de son argumentation cherchant à assurer la protection du droit à la santé et au repos du salarié, visant tout à la fois l’alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l’article 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne, les textes du code du travail résultant de la transposition des directives 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 et 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil 4 novembre 2003, ainsi que la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. La Cour de cassation a déduit de ces normes constitutionnelles et conventionnelles que le non-respect des dispositions conventionnelles visant à protéger la santé du salarié privent d’effet la convention de forfaits en jours, avec pour conséquence, un retour à la durée légale ou conventionnelle de travail, et donc, potentiellement, un rappel d’heures supplémentaires sur les trois dernières années (Soc. 29 juin 2011, n° 09-71.107 P, Dalloz actualité, 19 juill. 2011, obs. L. Perrin ; D. 2011. 1830, et les obs. ; ibid. 2012. 901, obs. P. Lokiec et J. Porta ; RDT 2011. 474, Controverse B. Van Craeynest et P. Masson ; ibid. 481, étude M.-F. Mazars, S. Laulom et C. Dejours ; RJS 2011.573, note F. Favennec-Héry).

Concrètement, les implications et les risques de ces décisions ont été rapidement pointées du doigt par la doctrine. En effet, ainsi que l’ont relevé certains auteurs, la motivation de la Cour de cassation suppose de « laisser à l’appréciation des juges du fond le soin de vérifier la conformité de l’accord collectif aux objectifs de protection de la santé et de la sécurité des salariés créant ainsi une véritable insécurité juridique » (M. Morand, préc.).

Les arrêts commentés s’inscrivent dans ce contexte. Dans la première espèce (n° 21-23.387 B), l’article 2.8.3 de la convention collective des prestataires de services dans le secteur tertiaire prévoit, en substance, un unique entretien annuel portant sur l’organisation du travail, l’amplitude horaire et la charge de travail. De plus, l’accord énonce que l’employeur est tenu de mettre en place des modalités de contrôle du nombre de journées travaillées et non travaillées. L’accord est jugé insuffisant au regard des exigences constitutionnelles du droit à la santé et au repos et la convention de forfait est annulée car les garanties ne permettent pas un suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable.

Dans la deuxième espèce (n° 21-23.222 B), les articles 1.09 et 4.06 de la convention collective de la réparation automobile prévoyaient, en substance, la possibilité d’un entretien annuel avec l’obligation pour la hiérarchie de mettre en place des correctifs, à la suite de l’entretien annuel, pour respecter une charge de travail raisonnable ainsi qu’un système auto-déclaratif pour que les salariés puissent déclarer les jours travaillés et non travaillés. De la même manière et pour les mêmes raison, l’accord est jugé insuffisant et la convention de forfait est annulée, faute pour le support conventionnel de prévoir des garanties suffisantes pour sauvegarder le droit à la santé et au repos du salarié.

Dans la troisième espèce (n° 21-23.294 B), la chambre sociale donne toutefois un exemple de dispositions conventionnelles jugées acceptables. Était en cause la convention collective des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment qui prévoit un suivi régulier de la hiérarchie via un document individuel de suivi et des points réguliers lors de l’exécution de la convention. Les garanties sont jugées suffisantes car elles permettent à l’employeur de réagir en temps utile à la surcharge de travail du salarié. Ce dispositif semble davantage conforme à la finalité de la jurisprudence de la chambre sociale qui vise, selon les mots d’un conseiller à la chambre sociale, à faire instaurer « un contrôle et une vigilance exercée au fil de l’eau [pour] que l’amplitude et la charge de travail [puissent] être vérifiées et maîtrisées » (P. Flores, Le forfait en jours et l’effectivité des garanties offertes, SSL, n° 1635, 16 juin 2014).

Ainsi est-il nécessaire pour les employeurs de trouver le fil conducteur du contrôle imposé par la Cour de cassation et exercé par les juges du fond pour ne pas voir les conventions de forfait en jours conclues avec les salariés privées d’effet en cas d’inapplication des garanties conventionnelles, voire annulées en cas d’insuffisances de celles-ci. L’enjeu est de taille : le risque financier peut être très élevé pour les entreprises. Le rappel d’heures supplémentaires sur trois années, outre les éventuelles condamnations pour travail dissimulé et non-respect du droit au repos, est un risque que l’employeur doit conserver à l’esprit. Il est par ailleurs à rappeler que l’employeur est débiteur d’une obligation de sécurité (C. trav., art. L. 4121-1) à l’endroit du salarié, ce d’autant que le non-respect de la législation sur la durée du travail cause désormais nécessairement préjudice au salarié, qu’il s’agisse du non-respect de sa durée hebdomadaire de travail (Soc. 14 déc. 2022, n° 21-21.411 D) ou du non-respect de sa durée quotidienne maximale (Soc. 11 mai 2023, n° 21-22.281, D. 2023. 1013 ; ibid. 1538, chron. S. Ala, M.-P. Lanoue et M.-A. Valéry ).

Il est donc essentiel de rappeler le rôle déterminant des accords de branche et d’entreprise dans la conception d’un dispositif permettant le suivi effectif et régulier de la santé du travailleur et avoir à l’esprit les modalités du contrôle de son exécution par la Cour de cassation, de façon de plus en plus stricte, depuis 2011.

Le rôle désormais incontournable de l’accord collectif dans la protection de la santé du travailleur

L’idée était en germe depuis 2011 mais les arrêts commentés apportent une énième confirmation : l’accord collectif est central pour prévoir la protection du droit à la santé et au repos du salarié sous forfait. La négociation collective autour des conventions de forfait, au niveau de la branche et de l’entreprise, surtout lorsque la protection assurée par les conventions collectives est insuffisante, devient un enjeu majeur. Les juges du fond sont invités à vérifier que l’accord collectif est de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Il s’agirait de la « finalité » du dispositif (A. Fabre, Contrôle du temps de travail des salariés en forfaits-jours : la fin et les moyens, JCP S 2021. 1292). Et pour cause, la chambre sociale a développé une jurisprudence de plus en plus restrictive vis-à-vis du support conventionnel des conventions de forfait en jours en conséquence de laquelle de nombreuses conventions de branche ont été invalidées par la chambre sociale. Ainsi en est-il, à titre d’illustration, de la convention collective nationale de l’industrie chimique (Soc. 31 janv. 2012, n° 10-19.807 P, Dalloz actualité, 15 févr. 2012, obs. J. Siro ; Mottet c/ Métaux Spéciaux (Sté), D. 2012. 445 ; ibid. 901, obs. P. Lokiec et J. Porta ; ibid. 1765, chron. P. Bailly, E. Wurtz, F. Ducloz, P. Flores, L. Pécaut-Rivolier et A. Contamine ; Dr. soc. 2012. 536, obs. P.-H. Antonmattei ; RTD eur. 2013. 292-28, obs. B. Le Baut-Ferrarese ), de commerces de gros (Soc. 26 sept. 2012, n° 11-14.540 P, Dalloz actualité, 24 oct. 2012, obs. J. Siro ; Toupargel (Sté), D. 2012. 2316 ; ibid. 2013. 114, chron. F. Ducloz, P. Flores, L. Pécaut-Rivolier, P. Bailly et E. Wurtz ; ibid. 1026, obs. P. Lokiec et J. Porta ; RDT 2013. 273, obs. S. Amalric ; RTD eur. 2013. 292-28, obs. B. Le Baut-Ferrarese ), des bureaux d’études (Soc. 24 avril 2013, n° 11-28.398 P, Dalloz actualité, 23 mai 2013, obs. J. Siro ; ibid., 28 mai 2013, obs. J. Siro ; Lowendalmasai (Sté), D. 2013. 1143 ; ibid. 1768, chron. P. Flores, S. Mariette, F. Ducloz, E. Wurtz, C. Sommé et A. Contamine ; ibid. 2014. 1115, obs. P. Lokiec et J. Porta ), des experts-comptables (Soc. 14 mai 2014, n° 12-35.033 P, Dalloz actualité, 27 mai 2014, obs. W. Fraisse ; Koch (M^me) c/ Audit et diagnostic (Sté), D. 2014. 1157 ; Dr. soc. 2014. 687, obs. P.-H. Antonmattei ) ou encore du personnel salarié des cabinets d’avocats (Soc. 8 nov. 2017, n° 15-22.758 P, Dalloz actualité, 30 nov. 2017, obs. J. Siro ; D. avocats 2017. 383, obs. L. Dargent ; ibid. 2018. 68, obs. F. Taquet ).

L’accord collectif d’entreprise doit donc impérativement venir renforcer les dispositions négociées au niveau de la branche, au plus près des exigences de la chambre sociale, visiblement en perpétuel mouvement. En effet, la chambre sociale impose désormais, de façon constante, que le suivi de la charge de travail des salariés soit effectif et réalisé au fil de l’eau (Soc. 14 mai 2014, n° 12-35.033, préc. ; 5 oct. 2017, n° 16-23.106 P, Dalloz actualité, 18 oct. 2017, obs. W. Fraisse ; D. 2017. 2033 ; ibid. 2018. 813, obs. P. Lokiec et J. Porta ; 6 nov. 2019, n° 18-19.752 P, Dalloz actualité, 27 nov. 2019, obs. L. de Montvalon ; D. 2019. 2186 ; ibid. 2020. 1136, obs. S. Vernac et Y. Ferkane ; JA 2019, n° 609, p. 11, obs. D. Castel ; ibid. 2020, n° 612, p. 38, étude M. Julien et J.-F. Paulin ; RJS 1/2020, n° 22). Cette exigence de suivi régulier est reprise dans le code du travail depuis la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, au sein des dispositions qui sont d’ordre public (C. trav., art. L. 3121-60). Ainsi faut-il considérer, au regard des arrêts d’espèce, que les accords collectifs de branche non utilement complétés par un dispositif conventionnel plus adapté au niveau de l’entreprise et permettant un suivi effectif et régulier de la charge de travail des salariés exposeront les conventions de forfaits en jours conclues à la nullité.

La nécessité pour l’employeur d’instaurer un suivi régulier lui permettant de réagir « en temps utile »

Le contrôle des dispositions conventionnelles, imposé par la Cour de cassation et opéré par les juges du fond, s’articule en deux temps : le contrôle du temps de travail effectivement réalisé par le salarié et l’existence d’un mécanisme correcteur en cas de surcharge de travail (v. en ce sens, A. Fabre, préc.).

Ainsi, en premier lieu, il ressort de la jurisprudence de la Cour de cassation que les juges contrôlent l’existence d’un mécanisme permettant de relever en temps réel le travail effectivement réalisé par le salarié ainsi que ses temps de repos. Cela passe régulièrement par un système auto-déclaratif des jours travaillés et des jours de repos, sous la responsabilité de l’employeur, qui doit être contrôlé régulièrement par la hiérarchie (Soc. 19 juin 2019, n° 18-11.391).

Ensuite, directement en lien avec la première exigence, l’employeur doit mettre en place un système permettant des correctifs rapides pour pallier la surcharge de travail et pour sauvegarder la santé du salarié au regard des « états récapitulatifs de temps travaillé transmis » (Soc. 19 juin 2019, n° 18-11.391, préc., v. égal., M. Morand, préc.). C’est généralement sur ce point que les dispositions conventionnelles sont jugées insuffisantes. En effet, dans les arrêts commentés, les dispositions conventionnelles jugées insuffisantes sont celles qui ne prévoyaient qu’un échange annuel obligatoire entre l’employeur et le salarié.

La pratique de l’unique entretien annuel prévu par accord collectif pourrait exposer désormais quasi-systématiquement la convention de forfait à la nullité. L’on peut par ailleurs relever que les textes du code du travail sur le champ de la négociation collective autour de la mise en place des conventions de forfait en jours évoquent la possibilité d’une négociation sur les modalités du « suivi régulier de la charge de travail » du salarié (C. trav., art. L. 3121-64, II, 2°), et non sur les modalités d’un entretien annuel. Seules les dispositions supplétives ont conservé cette terminologie (C. trav., art. L. 3121-65, I, 3°), lesquelles sont toutefois applicables sans préjudice des dispositions d’ordre public qui imposent, en toute hypothèse, un suivi régulier de la charge de travail du salarié (C. trav., art. L. 3121-60).

Le critère déterminant réside donc dans la proactivité de l’employeur à réagir en temps utile – quasi-immédiatement – pour permettre de diminuer la charge de travail et prévenir les violations au droit à la santé et au repos du travailleur. L’employeur doit être en mesure de contrôler, de suivre et de corriger en temps utile la charge, l’organisation et l’amplitude du travail du salarie. Ainsi comprend-on que la convention collective des ETAM du bâtiment a été validée, à l’inverse de celles des services de l’automobile et des prestataires de services dans le secteur tertiaire. La CCN des ETAM du bâtiment impose en effet à l’employeur de veiller au risque de surcharge de travail et prévoit concrètement les modalités de cette obligation, par des points réguliers et un échange régulier entre le salarié et sa hiérarchie sur l’organisation, la charge et l’amplitude du travail.

En définitive, les garanties prévues par accord collectif seront jugées suffisantes en cas de mise en place d’un suivi régulier, incluant par exemple, mais pas uniquement, un droit d’alerte du salarié suivi d’effet en cas de surcharge et/ou d’entretiens à la demande du salarié (v. par ex., Soc. 8 sept. 2016, n° 14-26.256 P, Dalloz actualité, 7 oct. 2016, obs. J. Cortot ; D. 2016. 1823 ; ibid. 2017. 840, obs. P. Lokiec et J. Porta ; RJS 11/2016, n° 699). À noter toutefois que le mécanisme correcteur ne doit pas être à la seule initiative du salarié. A contrario, les accords collectifs seront jugés insuffisants s’ils ne prévoient qu’un entretien annuel unique, une absence de suivi régulier, une absence de prise en compte de la charge de travail effectif par l’employeur, etc., comme c’est le cas dans deux espèces commentées.

En conclusion, la communication « au fil de l’eau » entre l’employeur et le salarié est définitivement privilégiée. Il est toutefois regrettable que la Cour de cassation ne détaille pas plus précisément les modalités de son contrôle.