Fraude à la loi et fusion-absorption : l’encadrement attendu d’une voiture-balai procédurale

13.10.2026

La chambre criminelle encadre strictement la fraude à la loi, seule voie de transfert de responsabilité pour les fusions antérieures à 2020. En exigeant un faisceau d’indices précis pour caractériser l’intention, elle précise que la concomitance avec la mise en examen ne suffit pas.

La fraude à la loi est un outil à double tranchant : trop aisément caractérisée, elle devient une usine à répression ; trop strictement encadrée, elle laisse prospérer des opérations auxquelles elle était précisément destinée à faire obstacle. L’arrêt rendu par la chambre criminelle le 29 septembre 2026 tranche en faveur de la rigueur.

La question soumise aux juges était la suivante : une fusion-absorption peut-elle être qualifiée de fraude à la loi au seul motif qu’elle est intervenue postérieurement à la mise en examen de la société absorbée, sans que soit décrit précisément le faisceau d’indices permettant de caractériser l’intention frauduleuse ?

En l’espèce, la société absorbée avait mis une grue à disposition d’un tiers afin de procéder au levage de palettes sur un chantier. La chute de planches au cours de cette opération avait provoqué le décès d’un salarié et de graves blessures à deux autres. Postérieurement à sa mise en examen des chefs d’homicide et blessures involontaires dans le cadre du travail, la société absorbée a fait l’objet d’une opération de fusion-absorption. Celle-ci est intervenue le 26 novembre 2018, soit antérieurement au revirement de jurisprudence du 25 novembre 2020 (Crim. 25 nov. 2020, n° 18-86.955, Dalloz actualité, 10 déc. 2020, obs. J. Gallois ; D. 2021. 167 , note G. Beaussonie ; ibid. 161, avis R. Salomon ; ibid. 379, chron. M. Fouquet, A.-L. Méano, A.-S. de Lamarzelle, C. Carbonaro et L. Ascensi ; ibid. 477, chron. F. Dournaux ; ibid. 2109, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, C. Ginestet, M.-H. Gozzi, S. Mirabail et E. Tricoire ; JA 2020, n° 630, p. 3, édito. B. Clavagnier ; AJ pénal 2020. 576, note D. Apelbaum et A. Battaglia ; Rev. sociétés 2021. 79, étude B. Bouloc ; ibid. 115, note H. Matsopoulou ; RSC 2021. 69, obs. P. Beauvais ; ibid. 525, obs. D. Zerouki-Cottin ; RTD civ. 2021. 133, obs. H. Barbier ; RTD com. 2020. 961, obs. L. Saenko ; ibid. 2021. 142, obs. A. Lecourt ) qui a rendu possible l’engagement de la responsabilité pénale de la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée avant l’opération, dès lors qu’il existe une continuité économique et fonctionnelle entre les deux entités.

La société absorbante, ainsi que plusieurs personnes physiques salariées de la société absorbée, ont été renvoyées devant le tribunal correctionnel qui les a déclarées coupables et condamnées à diverses peines. La Cour d’appel de Bordeaux, par un arrêt du 28 mai 2024, a confirmé cette décision. Pour retenir la responsabilité pénale de la société absorbante, les juges du fond se sont fondés sur la fraude à la loi, en relevant que l’opération de fusion-absorption n’avait eu pour objectif que de faire échapper la société absorbée à l’instruction en cours et à sa responsabilité pénale par extinction de l’action publique.

La société absorbante et le prévenu personne physique ont formé des pourvois en cassation. La société absorbante soutenait que la cour d’appel avait déduit la fraude de la seule constatation que la fusion était intervenue alors qu’une information judiciaire était en cours, sans relever le moindre élément permettant d’en accréditer l’existence, ni rechercher les indices sur lesquels elle s’était fondée pour procéder à cette affirmation.

Par un arrêt de cassation partielle publié au Bulletin, la chambre criminelle accueille ce moyen. Réaffirmant que la fraude à la loi constitue bien le vecteur de transfert de responsabilité pour les fusions antérieures au revirement de 2020, elle censure la cour d’appel pour n’avoir pas décrit précisément le faisceau d’indices, tels que la nature des liens existant entre les deux sociétés, les circonstances temporelles ou le contexte économique de l’opération, qui lui auraient permis de caractériser la fraude retenue.

Aussi conviendra-t-il d’analyser, d’une part, la fraude à la loi comme unique voie de transfert de responsabilité pour les fusions pré-revirement à la caractérisation strictement encadrée et, d’autre part, les fragilités d’un régime désormais dualiste face au risque d’impunité.

La caractérisation stricte de la fraude à la loi dans le cadre du transfert de responsabilité pré-revirement

En rappelant que « l’existence d’une fraude à la loi permet au juge de prononcer une sanction pénale à l’encontre de la société absorbante lorsque l’opération de fusion-absorption a eu pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale », la chambre criminelle confirme une solution qu’elle avait esquissée sans pleinement l’assumer. Il est utile, pour en mesurer la portée, de resituer brièvement l’état du droit dans lequel cet arrêt s’inscrit.

La possibilité d’engager la responsabilité pénale de la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée, que nous avions analysée à l’occasion de son extension aux sociétés à responsabilité limitée (Crim. 22 mai 2024, n° 23-83.180, Dalloz actualité, 7 juin 2024, obs. N. Monnerie ; D. 2024. 1445 , note T. Duchesne et E. Le Moulec ; ibid. 2029, obs. G. Roujou de Boubée, C. Ginestet, M.-H. Gozzi, J.-P. Laborde, S. Mirabail et E. Tricoire ; AJ pénal 2024. 462, obs. M.-C. Sordino ; Rev. sociétés 2024. 457, note H. Matsopoulou ; RTD com. 2024. 448, obs. L. Saenko ), repose sur une appréhension patrimoniale de la responsabilité pénale des personnes morales. Cependant, cette construction jurisprudentielle n’a pas vocation à s’appliquer rétroactivement aux opérations antérieures au 25 novembre 2020 : la Cour avait expressément subordonné sa rétroactivité à la condition de prévisibilité, laquelle ne pouvait être retenue que pour les opérations postérieures à ce revirement. Pour les fusions intervenues avant cette date, la voie de la continuité économique est donc fermée.

C’est précisément dans ce contexte que la fraude à la loi apparaissait, dans la construction jurisprudentielle de la chambre criminelle, comme la seule alternative disponible. Une sorte de « voiture-balai » susceptible de laisser aux juges une latitude excessive dans la caractérisation de l’intention frauduleuse (Crim. 13 avr. 2022, n° 21-80.653, Dalloz actualité, 11 mai 2022, obs. J. Gallois ; D. 2022. 791 ; ibid. 1628, chron. L. Ascensi, E. Barbé, M. Fouquet, B. Joly et O. Violeau ; ibid. 2118, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, C. Ginestet, S. Mirabail et E. Tricoire ; AJ pénal 2022. 475, obs. D. Apelbaum ; Rev. sociétés 2022. 503, note H. Matsopoulou ; RTD civ. 2022. 617, obs. H. Barbier ). Ainsi, la doctrine relevait dès 2022 que « les contours de la fraude à la loi n’étaient pas encore précisément définis en jurisprudence » et que des incertitudes demeuraient quant à la manière de démontrer « qu’il s’agit d’un projet mûrement décidé et organisé » (M.-C. Sordino, Fusion-absorption : le principe de responsabilité pénale du fait personnel mis en échec par la fraude à la loi, Lexbase pénal, mai 2022, p. 10). Cette indétermination était d’autant plus préoccupante qu’elle révélait le glissement opéré par la jurisprudence, de la fraude à la loi vers une « fraude à la poursuite pénale » : la Cour ne vise plus le contournement d’un texte légal en tant que tel, mais le souhait d’empêcher le déclenchement du procès pénal (M.-C. Sordino, La montée en puissance de la fraude à la loi en droit pénal des fusions-absorptions, RLDA nov. 2023, n° 7830).

Or, l’arrêt du 29 septembre 2026 apporte un encadrement procédural en censurant la cour d’appel de Bordeaux pour n’avoir pas décrit « précisément le faisceau d’indices, tels que la nature des liens existant entre les deux sociétés, les circonstances temporelles ou le contexte économique de l’opération ». La chambre criminelle pose dès lors une exigence de motivation renforcée, et ce, en reprenant quasi textuellement les critères identifiés par la doctrine comme nécessaires à la caractérisation de la fraude : la chronologie des événements, les liens entre les dirigeants et les sociétés concernées, et les conditions financières de l’opération (M.-C. Sordino, art. préc.).

En l’espèce, les juges du fond s’étaient contentés de relever que la fusion-absorption était intervenue après la mise en examen de la société absorbée, pour en déduire que l’opération n’avait eu pour objectif que de faire échapper cette dernière à sa responsabilité pénale par extinction de l’action publique. Ce raisonnement, aussi séduisant qu’il puisse paraître dans sa logique temporelle, ne suffit pas : la concomitance n’est pas la causalité, et la proximité chronologique entre une mise en examen et une fusion ne permet pas, à elle seule, de présumer l’intention frauduleuse. La fraude ne se présume pas, elle se démontre. La Cour impose ainsi aux juges du fond de raisonner par indices objectifs et non par inférence, en combinant plusieurs éléments dont aucun n’est suffisant pris isolément et ce afin d’établir que l’opération, dans sa conception même, visait à neutraliser l’action publique, même lorsqu’un but économique coexistait avec l’intention frauduleuse.

Cette exigence est cohérente avec la définition générale de la fraude à la loi, qui suppose un détournement délibéré du mécanisme juridique de la fusion à des fins étrangères à sa finalité propre. Elle est également cohérente avec la nature d’ordre public du moyen tiré de la fraude, que la chambre criminelle avait elle-même consacrée en imposant au juge de le vérifier d’office, au besoin en ordonnant un supplément d’information (Crim. 13 avr. 2022, n° 21-80.653, préc.). Car si la fraude s’impose au juge comme un moyen d’ordre public, c’est précisément parce qu’elle ne peut pas être présumée : sa force tient à sa rigueur de caractérisation.

Si cet encadrement était nécessaire pour préserver la sécurité juridique des opérations de restructuration, il n’est pas sans conséquence sur la cohérence d’ensemble du régime applicable aux fusions-absorptions en matière pénale. En rendant la fraude plus difficile à caractériser pour les opérations antérieures à novembre 2020, la Cour crée une asymétrie dont il convient d’apprécier les effets.

Les fragilités d’un régime dualiste face au risque d’impunité

En affirmant que la fraude à la loi « permet au juge de prononcer une sanction pénale à l’encontre de la société absorbante lorsque l’opération de fusion-absorption, intervenue avant le revirement de jurisprudence du 25 novembre 2020, a eu pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale », la chambre criminelle confirme l’existence d’un régime dualiste dont la cohérence interne mérite d’être interrogée. D’un côté, la voie de la continuité économique, large et présumée dès lors que les conditions de la directive sont réunies, applicable aux fusions postérieures à novembre 2020. De l’autre, la voie de la fraude, strictement encadrée, exigeant un faisceau d’indices précis, applicable aux fusions antérieures à cette date. Ce dualisme n’est pas neutre : il crée entre deux opérations structurellement identiques une différence de régime dont le seul critère de distinction est la date à laquelle elles sont intervenues.

Cette asymétrie temporelle est d’autant plus saisissante qu’elle produit des effets inverses à ceux qu’une politique criminelle cohérente commanderait. Pour les fusions les plus récentes, celles conclues après novembre 2020 dans le champ de la directive, la responsabilité de la société absorbante est quasi automatique dès lors que la continuité économique est établie : nulle intention frauduleuse à démontrer, nul faisceau d’indices à constituer. Pour les fusions les plus anciennes, précisément celles qui auraient pu être organisées à dessein d’échapper à des poursuites pénales bien avant que la jurisprudence ne les interdise, le régime est au contraire exigeant. Le paradoxe est réel : c’est pour les opérations sur lesquelles la suspicion de fraude est potentiellement la plus forte que la charge probatoire est la plus lourde.

Du reste, l’arrêt rapporté illustre parfaitement ce risque. La fusion-absorption litigieuse est intervenue le 26 novembre 2018, postérieurement à la mise en examen de la société absorbée pour des faits d’homicide et blessures involontaires dans le cadre du travail. La chronologie est pour le moins éloquente. Pourtant, la chambre criminelle casse la décision des juges du fond précisément parce que ceux-ci ont cru pouvoir déduire l’intention frauduleuse de cette seule donnée temporelle. Ce faisant, la Cour envoie un signal clair : la proximité entre la mise en examen et la fusion, aussi troublante soit-elle, ne suffit pas. Il faudra, à la juridiction de renvoi, reconstituer le contexte économique de l’opération, analyser la nature des liens entre les deux sociétés, et démontrer en quoi ces éléments combinés révèlent une intention de neutraliser l’action publique plutôt qu’une logique de restructuration légitime.

La difficulté pratique est considérable dès lors que « la preuve de l’intention véritable des dirigeants et des sociétés concernés peut être délicate si la fusion procède d’une réelle justification économique et qu’accessoirement elle sert à échapper aux poursuites » (M.-C. Sordino, RLDA nov. 2023, art. préc.). Dans bien des cas, les deux objectifs se superposent sans que leur hiérarchie ne soit aisément décelable. Un groupe qui procède à une restructuration interne pour des raisons fiscales et opérationnelles, mais qui accélère le calendrier de la fusion au moment où l’une de ses filiales se trouve mise en examen, poursuivra-t-il un but frauduleux au sens de la chambre criminelle ? La réponse est incertaine et cette incertitude profite nécessairement aux opérateurs habiles.

La voie de la continuité économique, accessible sans démonstration d’intention, garantit l’efficacité répressive pour les fusions post-2020. La voie de la fraude, accessible seulement sur démonstration d’un faisceau d’indices précis et concordants, peut se révéler impraticable pour les fusions pré-2020 dont les acteurs ont eu soin de documenter une justification économique parallèle. Or, c’est précisément cette catégorie d’opérations, réalisées sous l’empire de l’ancienne jurisprudence et donc en pleine connaissance de son indulgence à l’égard des sociétés absorbantes, qui était la plus susceptible d’être instrumentalisée.

La solution est-elle pour autant critiquable ? Pas nécessairement, et il faut ici résister à la tentation d’un raisonnement purement répressif. L’exigence d’un faisceau d’indices précis est la contrepartie nécessaire de la puissance des effets attachés à la constatation de la fraude. Le régime du transfert pénal de responsabilité est d’une grande sévérité, laquelle ne peut se satisfaire d’une simple présomption.

Il reste que la décision du 29 septembre 2026 révèle, en creux, l’insuffisance structurelle d’un régime entièrement construit par la jurisprudence. Le dualisme entre voie économique et voie frauduleuse, entre régime post-2020 et régime pré-2020, entre présomption et démonstration, n’est le fruit d’aucun choix législatif délibéré. Il est le résultat contingent d’une construction prétorienne guidée par l’opportunité répressive plus que par la cohérence systémique. C’est au législateur qu’il appartient désormais de poser les fondations d’un régime unifié, qui ne sacrifierait ni l’efficacité de la répression ni la sécurité juridique des opérations de restructuration.

par Nils Monnerie, Docteur en droit, Conseiller en droit des affaires, Établissement Boisbouvier Robert

Crim. 29 sept. 2026, F-B, n° 25-82.579

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