Instruction in futurum : sans perdant ni gagnant, sur qui pèse la charge des dépens ?

Par trois arrêts rendus en 2026, dont l’arrêt du 10 septembre 2026, la deuxième chambre civile énonce classiquement que « la partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile ». Elle casse, pour défaut de motivation, les trois arrêts de cour d’appel qui, sans motiver leur décision, n’avaient pas fait supporter la charge des dépens et des frais irrépétibles sur le requérant, seul bénéficiaire de la mesure d’instruction in futurum.

Le contentieux postérieur à l’ordonnance sur requête fondée sur l’article 145 du code de procédure civile continue d’occuper le devant de la scène judiciaire (v. les dernières décisions, sur l’office du juge de la rétractation en cas de modification de l’ordonnance initiale, Civ. 2^e, 2 juill. 2026, n° 23-13.688 FS-B, Dalloz actualité, 9 sept. 2026, obs. M. Barba ; D. 2026. 1274 ; AJ fam. 2026. 470, obs. V. Avena-Robardet ; sur la compétence du juge de la rétractation pour statuer sur la levée du séquestre ordonné pour la protection du secret des affaires, Com. 13 nov. 2025, n° 24-17.250 F-B, Dalloz actualité, 24 nov. 2025, obs. M. Barba ; Rev. sociétés 2026. 433, note K. Lee et A. Negroni ; RTD com. 2026. 65, obs. D. Mouralis ) et désormais, de la scène réglementaire. Alors que le décret Magicobus II, n° 2025-619 du 8 juillet 2025, avait codifié la compétence territoriale du juge appelé à ordonner une mesure probatoire in futurum (C. pr. civ., art. 145, al. 2 et 3), le décret Magicobus III, n° 2026-683 du 27 juillet 2026, applicable depuis le 1^er octobre 2026 (v. K. Castanier, Magicobus III : la procédure civile embarque pour un troisième tour de simplification [partie 1], Dalloz actualité, 14 sept. 2026) enserre désormais la procédure sur requête dans deux délais, d’exécution (C. pr. civ., art. 495, al. 4) et de rétractation (C. pr. civ., art. 496, al. 3).

Particulièrement technique et complexe, la procédure sur requête de l’article 145 et ses suites exposent le requérant comme le requis à de nombreuses chausse-trappes. Or, en concurrence déloyale, cœur de cible du dispositif, les enjeux commerciaux et financiers sont tellement importants qu’en général, c’est tout l’éventail des recours offerts qui est exploité. Requête, ordonnance sur requête, référé rétractation, appel de ce référé, puis cassation : les étapes sont nombreuses avant de pouvoir exploiter au fond un moyen de preuve recueilli avant tout procès. La procédure globale est donc longue et coûteuse. Il n’est ainsi pas étonnant de voir émerger un « contentieux dans le contentieux », à savoir celui portant sur la charge des dépens et des frais irrépétibles, en référé rétractation et en appel de cette décision.

Ainsi, qui, du requérant ou du requis, supporte les dépens (C. pr. civ., art. 696) et/ou les frais irrépétibles (C. pr. civ., art. 700) de ce procès provisoire préventif, dont le but singulier est d’obtenir des éléments de preuve à exploiter dans une future action au fond ?

Rendus en moins de six mois, dans une rédaction standardisée comportant le double visa des articles 696 et 700 du code de procédure civile et, dans un cas, par le biais d’un moyen de pur droit relevé d’office (n° 24-20.099), ces trois arrêts de la deuxième chambre civile répondent à cette question en s’inscrivant dans une tendance jurisprudentielle cohérente mais non exempte de critiques, dont ils parachèvent la construction.

Les trois arrêts présentaient une similitude de situation : estimant être victime d’actes de concurrence déloyale et de parasitisme de la part d’une autre société (n° 24-20.099) ou de ses anciens salariés (n° 25-11.819, AJ fam. 2026. 550, obs. F. Eudier ) ou encore d’irrégularités contractuelles (n° 25-14.469, Dalloz actualité, 5 juin 2026, obs. O. Hocher), une société obtient d’un président de tribunal de commerce l’autorisation de prélèvements documentaires opérés au siège de la société concurrente et/ou au domicile des anciens salariés. Les trois arrêts ont également en commun une procédure longue où, en plus du canevas habituel, des étapes se sont encore intercalées : appel de la décision de rejet de la requête (n° 25-11.819, préc.) et rectification de l’arrêt d’appel (n° 25-14.469, préc.). Dans les trois affaires, on compte environ trois ans entre le dépôt de la requête et l’arrêt de cassation. Enfin, les cours d’appel censurées (Pau, Paris, Lyon) avaient toutes trois condamné, soit totalement (n° 25-11.819 et n° 24-20.099), soit partiellement (n° 25-14.469), les défendeurs à la mesure d’instruction et demandeurs au référé rétractation aux dépens et à une somme au titre des frais irrépétibles, et ce, sans motivation spéciale.

La Cour de cassation casse les arrêts d’appel en développant un raisonnement en deux temps. Dans un premier temps, elle retient que le procès provisoire fondé sur l’article 145 du code de procédure civile se conclut sans perdant ni gagnant : « la partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile » (n° 25-11.819, § 6 ; n° 25-14.469, § 5 ; n° 24-20.099, § 7). Dans un deuxième temps, la Cour tire de ce constat la solution de principe de laisser les dépens à la charge du requérant, unique bénéficiaire de la mesure. Les cours d’appel qui ont dérogé à cette règle sans motiver spécialement leur décision encourent la censure pour défaut de motivation.

Un procès sans gagnant ni perdant

« Ni gagnant ni perdant ! » Voilà un résultat digne de l’école des fans. Si l’affirmation jurisprudentielle est constante depuis 2011, elle paraît discutable.

Une affirmation constante

La Cour de cassation a imposé cette solution par petites touches progressives. C’est tout d’abord pour les frais d’expertise, sollicitée en référé sur le fondement de l’article 145, que la réponse a été formulée, à travers une motivation d’espèce reprenant le nom anonymisé des parties à l’instance provisoire : « M. Y. (requis) ne pouvait être qualifié de partie perdante, la cour d’appel a, à bon droit, mis les dépens à la charge de M. X., demandeur à l’expertise » (Civ. 2^e, 10 févr. 2011, n° 10-11.774, Dalloz actualité, 1^er mars 2011, obs. C. Fleuriot).

Dix années plus tard, toujours à propos du référé 145, mais s’agissant d’une expertise documentaire, la deuxième chambre civile affine sa motivation en la rendant abstraite et générale, au visa de l’article 696 : « La partie défenderesse à une demande de mesure, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile » (Soc. 16 déc. 2020, n° 17-22.302). La motivation de l’arrêt ne faisait aucune allusion à la saisine contradictoire en référé, de sorte que la solution était déjà applicable à l’ordonnance sur requête 145 et les dépens en référé rétractation et/ou appel subséquent.

C’est un arrêt du 21 novembre 2024 (Civ. 2^e, 21 nov. 2024, n° 22-16.763, Dalloz actualité, 19 déc. 2024, obs. O. Hocher ; D. 2024. 2066 ; ibid. 2025. 602, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; RTD civ. 2025. 155, obs. P. Théry ), dont la rédaction est reprise dans les trois arrêts commentés, qui transpose officiellement la solution à l’ordonnance sur requête de l’article 145, adaptant sa motivation en ajoutant à « la partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile », « la demanderesse à la rétractation d’une telle mesure », qui n’est autre que la même personne, le référé rétractation n’étant pas une nouvelle instance mais la poursuite contradictoire de l’instance initiée sur requête, où les parties conservent leur position procédurale initiale (S. Pierre-Maurice, Les plaideurs en rétractation : une stratégie contrariée ?, in Le référé rétractation, mécanisme insolite, S. Pierre-Maurice [dir.], Mare et Martin, 2025, p. 137 s., spéc., n° 6, p. 138). Dans ce même arrêt, le rejet de la qualification de partie perdante est accompagné, et ce, pour la première fois, d’une explication : « cette mesure d’instruction n’étant pas destinée à éclairer le juge d’ores et déjà saisi d’un litige mais n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond ». Reprise dans les trois arrêts à commenter, cette justification n’emporte pas pleinement conviction.

Une affirmation discutable

Puisque la Cour adopte la même solution qu’on soit en référé ou requête 145, c’est donc que le caractère unilatéral ou contradictoire initial de la procédure n’est pas un critère pertinent pour qualifier « un perdant » ou « un gagnant », ce qui nous semble totalement justifié.

On aurait pu également penser que si la Cour se refuse à voir un perdant et un gagnant en référé rétractation, c’est précisément parce que ce mécanisme n’est pas considéré en jurisprudence comme une voie de recours au sens strict mais simplement un recours visant à rétablir la contradiction (Civ. 1^re, 13 juill. 2005, n^os 05-10.519 et 05-10.521, D. 2005. 2339 ; ibid. 2006. 1778, chron. F. Jault-Seseke et C. Pigache ; RTD civ. 2005. 763, obs. J. Hauser ). C’est une piste qu’il faut rejeter car la Cour adopte le même raisonnement s’agissant des frais concernant l’appel du référé rétractation, dont la qualification de voie de recours n’a jamais été contestée.

Ce que semble vouloir dire la Cour, c’est qu’il n’y a in fine qu’un bénéficiaire d’une mesure probatoire avant tout procès, qui ne peut être assimilé à un gagnant, comme le serait un gagnant au fond, ce à quoi une partie de la doctrine acquiesce (N. Cayrol, Le juge des référés doit statuer sur les dépens, RTD civ. 2020. 699 ; M. Foulon et Y. Strickler, Charge des dépens et article 145 du nouveau code de procédure civile, D. 2005. 1005 , spéc., n° 12). C’est donc parce que l’instance n’est pas une instance au fond mais une instance préparatoire, interlocutoire (v. sur la notion, l’éclairante note de N. Cayrol, Le caractère interlocutoire des mesures d’instruction sur requête. Étendue de la saisine du juge de la rétractation et conséquences de la rétractation de l’ordonnance sur les mesures exécutées, RTD civ. 2017. 477 ) et, semble-t-il, dénuée de toute autonomie intrinsèque qu’elle ne générerait ni perdant ni gagnant. Si les prémices de la démonstration sont fondées, le caractère accessoire de l’ordonnance sur requête probatoire au litige ayant été relevé en doctrine (S. Pierre-Maurice, Ordonnance sur requête et matière gracieuse, Dalloz, coll. « Nouvelle bibliothèque de thèses », 2003, spéc., n° 87, p. 55 et n° 122, p. 77), la résultante créée est une pure fiction juridique. Il s’agit de « faire comme si » il n’y avait pas réellement d’instance, donc pas de perdant ou comme si l’instance, parce que provisoire et accessoire, ne comportait pas de perdant, comme le contrat n’est censé jamais avoir existé en application de la rétroactivité de la nullité.

Or, si le caractère interlocutoire de la procédure est le critère d’exclusion de la qualification de partie gagnante ou perdante, cette jurisprudence sur les dépens initiée en application de l’article 145 n’a-t-elle pas vocation à s’appliquer à d’autres contentieux provisoires contenant un préjugement, comme le référé provision (C. pr. civ., art. 835, al. 2) ? Est-ce alors pour éviter tout effet de contamination que la Cour prend bien soin de contextualiser sa motivation et de la commencer ainsi : « cette mesure d’instruction n’étant pas destinée à éclairer le juge d’ores et déjà saisi d’un litige mais n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond » ?

Il y aurait donc un bénéficiaire qui ne serait pas gagnant et un autre qui subit corrélativement la mesure sans être le perdant… Qui se conçoit bien s’énonce clairement. Or, cette fiction juridique implique un artifice de langage qui heurte l’évidence : de longues périphrases sont nécessaires pour viser par circonvolutions le perdant qui ne dit pas son nom : ce sera celui qui voit rejeter son recours en rétractation ou en appel de la rétractation, celui qui n’a pas obtenu satisfaction en référé rétractation ou en appel de ce dernier…

La fiction masque surtout la réalité matérielle de la succombance de celui qui subit la mesure. Certes, c’est déjà une avancée de reconnaître que le juge des référés en général, en application de l’article 491, alinéa 2, du code de procédure civile, et donc par extension le juge du référé rétractation, puisse statuer sur les dépens sans pouvoir les réserver (Com. 1^er juill. 2020, n° 18-19.999, RTD civ. 2020. 699, obs. N. Cayrol ), c’est-à-dire laisser le juge du fond en décider. Il n’empêche que, comme sa décision est rendue au provisoire, le juge statuant au fond déterminera la charge définitive de ces dépens, dans lesquels pourront entrer les frais de l’expertise ou des prélèvements documentaires (Rép. pr. civ., v° Frais et dépens, par M. Redon, avr. 2024, spéc. n° 287). La fiction ne méconnaît-elle pas également le caractère juridictionnel de la décision, qui, sans trancher un litige, n’est pas une mesure d’administration judiciaire et applique un raisonnement juridique par induction ? Les arguments de l’une des parties l’ont bien emporté sur ceux de l’autre.

La notion de « partie perdante » semble en outre malléable, relative et sectorisée. Celui qui voit son recours en appel du référé rétractation rejeté n’est pas considéré comme perdant, du point de vue des dépens et frais irrépétibles. Il l’a pourtant été puisqu’il a été jugé recevable dans son appel et, avant cela, en référé rétractation. Or, l’adage ne dit-il pas que le recours est à la mesure de la succombance ? N’est-ce pas parce qu’il a perdu qu’il a pu contester ? Le « perdant » qui subit la mesure a droit à des recours mais en revanche, le gagnant ne peut récupérer la charge de ses dépens car il se voit opposer l’absence de « partie perdante ». La fiction juridique n’est pas sans créer quelques incohérences.

On peut encore trouver très artificiel que cette absence de partie perdante dans le contentieux des frais issus d’une procédure fondée sur l’article 145 du code de procédure civile soit adossée aux articles 696 et 700 du même code. L’arrêt du 10 septembre 2026 énonce ainsi au § 5 « En application de ces textes (…) » ; l’arrêt du 16 avril 2026 indique « qu’il résulte de ces textes (…) ». Or, les deux textes ne disent absolument rien sur la notion de « partie perdante », qu’ils ne font que mentionner. L’article 696 se contente de fixer une règle de principe, selon laquelle la « partie perdante est condamnée aux dépens (…) », qui servira de base à la détermination des frais irrépétibles puisque l’article 700 dispose que le « juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer » à l’autre les frais exposés et non compris dans les dépens. À la réflexion, on pouvait même se demander si, en l’absence de partie perdante, ces textes étaient bien applicables. Ne présupposent-ils pas l’existence d’un gagnant et d’un perdant ? Et s’ils sont applicables in fine, ce que retient la Cour en censurant le défaut de motivation d’une solution dérogatoire au principe de répartition des dépens à la charge du requérant, à quoi sert ce préliminaire sur l’inexistence d’un perdant dans le procès préventif probatoire ? Ne parvient-on pas au même résultat en considérant que le demandeur à la rétractation, peu importe sa qualification, est « l’autre partie » à la charge de laquelle le juge, par décision dérogatoire et motivée, a mis la totalité ou une fraction des dépens et/ou des frais irrépétibles ?

La charge corrélative des dépens

L’arrêt de 2011 précité avait énoncé, après le rejet de la qualification de partie perdante du demandeur à la mesure d’instruction que « la cour d’appel avait à bon droit, mis les dépens à la charge (du) demandeur à l’expertise sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ». Transposé au contexte de l’ordonnance sur requête, le principe est donc que la charge des entiers dépens pèse sur le requérant. La jurisprudence a toutefois admis des exceptions au principe, en visant l’article 696.

Le principe : la charge des entiers dépens pèse sur le requérant

Comme le requérant est le seul bénéficiaire de la mesure 145, il est logique, selon la Cour de cassation, qu’il supporte la charge des dépens. Ainsi, dans l’arrêt du 5 mars 2026 (§§ 8 et 9) et celui du 10 septembre 2026 (§§ 7 et 8), la Cour casse l’arrêt d’appel qui avait mis les dépens à la charge du requis après avoir retenu que ce dernier, qui avait vu rejeter sa demande de rétractation de l’ordonnance sur requête, succombait. De même, dans l’arrêt du 16 avril 2026, elle casse la cour d’appel qui se fondait sur « l’issue du litige » (§ 7).

Dans ces trois arrêts, il est notable que la Cour de cassation, dans son dispositif, applique ce principe pour les frais liés à l’instance en cassation. Elle condamne ainsi le requérant à les payer tout en rejetant les demandes fondées sur l’article 700.

Les exceptions

Le principe n’est pas rigide et la Cour laisse une porte ouverte à deux modalités dérogatoires, sous réserve qu’elles soient motivées par les juges.

À chacun ses dépens ! La première modalité consiste à répartir les dépens entre chacune des parties. La deuxième chambre civile l’a déjà admis à propos d’un référé expertise (Civ. 2^e, 27 juin 2013, n° 12-19.286, Dalloz actualité, 4 sept. 2013, obs. M. Kebir). C’est cette modalité qui avait été choisie par la cour d’appel dans l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt du 16 avril 2026. Si la censure est tombée, ce n’est pas en raison de ce choix de répartition mais de son manque de motivation : « En statuant ainsi, la cour d’appel, qui n’a pas motivé sa décision de mettre une fraction des dépens à la charge d’une autre partie que celle ayant sollicité la mesure d’instruction, a violé les textes susvisés » (§ 8). En revanche, si le requérant parvient à motiver que les dépens doivent être répartis entre chaque partie, chacune est ainsi condamnée au paiement d’une fraction des dépens, ce qui suffit au juge pour condamner le requis aux frais irrépétibles (v. not., Civ. 2^e, 3 janv. 1980, n° 78-12.780). Le requis, perdant à qui l’on refuse ce titre, peut ainsi être condamné au titre de « la partie tenue aux dépens » visée à l’article 700.

Au requis, les dépens ! Il s’agit, selon une seconde modalité dérogatoire, de faire peser la charge des dépens sur le seul demandeur à la rétractation. Récemment, la chambre sociale de la Cour de cassation l’a admis (Soc. 1^er juin 2023, n° 22-13.244), toujours à propos d’un référé expertise de l’article 145, présenté en l’espèce par un groupe de salariés contre leur employeur, tenu in fine des dépens et frais irrépétibles. Elle a observé que la cour d’appel, « qui a condamné l’employeur aux dépens et à payer à chaque salarié une certaine somme en application de l’article 700 du code de procédure civile, a motivé sa décision ». Les Cours d’appel de Pau et Lyon, censurées par la Cour de cassation, pouvaient donc tout à fait adopter cette modalité dérogatoire. Elles n’ont encouru la censure que par défaut de motivation : « En statuant ainsi, sans motiver sa décision, alors que M^mes [N] et [K] étaient défenderesses à la mesure d’instruction in futurum » (n° 25-11.819, § 8).

Reste à savoir comment motiver une demande de répartition dérogatoire des dépens et frais irrépétibles. Deux circonstances particulières peuvent notamment justifier de mettre tout ou partie des dépens et frais irrépétibles à la charge de la partie défenderesse à la mesure d’instruction et de la partie demanderesse à la rétractation. La première est l’asymétrie probatoire, qui transparaît dans les deux affaires citées où les cours d’appel avaient bien motivé la charge dérogatoire des dépens en référé expertise. Dans l’arrêt de la chambre sociale précité du 1^er juin 2023, il avait été retenu que « ni l’intervention du syndicat auprès de la direction et les réunions qui s’en étaient suivies, ni la saisine du Défenseur des droits et de l’inspecteur du travail, ni une mise en demeure n’avaient permis aux salariés d’obtenir de l’employeur les éléments de comparaison en possession de ce dernier et que ces éléments, demandés par les salariés, étaient indispensables afin qu’ils puissent faire valoir leurs droits dans le cadre de procès à venir ». Dans l’espèce ayant conduit à l’arrêt du 27 juin 2013, la cour d’appel avait retenu « le déséquilibre existant entre la situation des demandeurs, en charge d’un enfant handicapé depuis sa naissance et n’ayant d’autre choix que d’actionner en justice, afin de déterminer son éventuelle responsabilité, le médecin accoucheur et son assureur et la situation de ces derniers ». Il s’agissait d’une expertise ayant pour but de déterminer l’éventuelle responsabilité du médecin accoucheur dans l’apparition de séquelles graves chez l’enfant accouché, devenu paralysé. L’asymétrie probatoire pourrait tout à fait se prêter au contexte de concurrence déloyale de nos trois arrêts mais devra être motivée in concreto.

La seconde circonstance particulière, et qui jouerait principalement pour les frais irrépétibles, serait le comportement de résistance du requis (v. par ex., Paris, 26 avr. 2024, n° 23/16198) ou du requérant, à contester, à tort, chaque décision. Cette condamnation aux frais irrépétibles serait d’autant plus opportune qu’une condamnation pour procédure abusive, procédant, certes d’une finalité et de conditions différentes de celles posées à l’article 700 (v. en ce sens, Rép. pr. civ., v° Frais irrépétibles, par F. Arbellot, avr. 2021, spéc. n° 15) est impossible en principe dans les configurations factuelles proches de nos trois espèces, pour lesquelles la requête a été admise au moins une fois par le juge des requêtes puis rétractée ensuite. En effet, le gain, même partiel d’une procédure ou d’une instance est incompatible avec la qualification d’abus d’ester en justice (v. en droit commun, Civ. 2^e, 16 mai 1974, n° 73-10.599 ; appliqué à la requête 145, Civ. 2^e, 30 avr. 2025, n° 22-15.880, RCJPP déc. 2025, n° 20, obs. S. Pierre-Maurice). On pourrait ainsi envisager l’hypothèse où la résistance émane du requis, après admission de la requête. À défaut de pouvoir le condamner pour abus de droit, il serait possible, sous réserve de le motiver, de condamner le requis sur le fondement de l’article 700, indépendamment de toute démonstration de faute.

par Sylvie Pierre-Maurice, MCF HDR, Université de Strasbourg

Civ. 2^e, 10 sept. 2026, F-D, n° 25-11.819

Civ. 2^e, 16 avr. 2026, F-D, n° 25-14.469

Civ. 2^e, 5 mars 2026, F-D, n° 24-20.099

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