La Commission désapprouvée par le Tribunal dans l’affaire Google AdSense

Dans cette suite de l’affaire Google AdSense, le Tribunal de l’Union européenne, après avoir confirmé la plupart des appréciations de la Commission concernant tant la délimitation des marchés pertinents en cause que la caractérisation de l’abus et de ses effets restrictifs sur la concurrence, a constaté des erreurs dans l’appréciation de l’effet d’éviction de la clause d’exclusivité et des clauses de placement et d’autorisation préalable. La décision de la Commission infligeant une amende de 1,49 milliard d’euros à Google est donc annulée dans son intégralité.

Alors que Google est de nouveau sous le feu des projecteurs aux États-Unis, la firme de Mountain view continue également de faire la une de ce côté-ci de l’Atlantique. Dans cette suite de l’affaire Google AdSense, le Tribunal a en effet rendu une – longue – décision, symptomatique à certains égards du caractère hautement technocratique de ce type de contentieux, mais aussi synonyme d’un – court ? – répit pour Alphabet.

Pour mémoire, était en cause dans cette affaire le service développé par Google dans le cadre de sa plateforme d’intermédiation publicitaire, AdSense for Search (AFS), qui permet à des éditeurs de sites internet tiers de diffuser des publicités liées aux recherches en ligne lorsque des utilisateurs effectuent des recherches sur un site internet contenant de manière intégrée le moteur de recherche de Google. Plus précisément, pour utiliser AFS, les éditeurs pouvaient notamment devenir des « partenaires directs » en concluant un « accord de services Google » (ASG), négocié individuellement, qui, jusqu’en mars 2009, contenait une « clause d’exclusivité » interdisant le recours à des services identiques, substantiellement similaires ou en concurrence directe avec ceux fournis par Google pour les sites internet mentionnés dans le bon de commande, ainsi qu’une « clause anglaise » stipulant que, sous réserve de la clause d’exclusivité, le partenaire direct et Google devaient s’efforcer de négocier un nouveau bon de commande avant de contacter un autre fournisseur de services de recherche en ligne ou de publicités. Puis, à partir de mars 2009, ces clauses ont été remplacées par une « clause de placement », qui obligeait les partenaires directs à afficher un nombre minimum de publicités liées aux recherches en ligne de Google sur les sites internet utilisant AFS et interdisait l’affichage de publicités concurrentes au-dessus ou directement adjacente de celles provenant de Google, et par une « clause d’autorisation préalable », qui exigeait que les partenaires directs obtiennent l’accord de Google avant de modifier l’affichage des publicités liées aux recherches en ligne, y compris les publicités concurrentes.

Dans une décision du 20 mars 2019, la Commission a estimé que trois abus de position dominante avaient été commis, via ces clauses qui, compte tenu de leur complémentarité, mais aussi de leur objectif commun – à savoir, en substance, évincer d’autres intermédiaires concurrents de Google des marchés de la publicité en ligne liées aux recherches afin d’assurer in fine son hégémonie sur le marché de la recherche en général –, représentaient ensemble une infraction unique et contenue à l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qui avait duré du 1^er janvier 2006 au 6 septembre 2016. En conséquence, la Commission a infligé une amende de 1,49 milliard d’euros à Google.

Dans le cadre de son recours introduit devant le Tribunal au titre de l’article 263 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, Google a demandé l’annulation de la décision attaquée ou, à titre subsidiaire, la suppression ou la réduction du montant de l’amende. Pour ce faire, Google a avancé un certain nombre d’arguments concernant tant la délimitation des marchés pertinents que la caractérisation de l’abus et de ses effets restrictifs sur la concurrence.

Sur la délimitation des marchés pertinents

De manière classique, Google a soutenu que la délimitation des marchés pertinents par la Commission dans cette affaire était incorrecte, remettant ainsi en cause sa position dominante sur ces derniers et empêchant par là-même d’établir l’abus. Plus précisément, Google a fait valoir que la Commission avait conclu à tort à l’absence de substituabilité entre, d’une part, les publicités non liées aux recherches en ligne et celles liées aux recherches en ligne et, d’autre part, la vente de publicités en ligne par intermédiation et la vente de publicités en ligne effectuée directement par les éditeurs. Le Tribunal n’a pas suivi son argumentation. En ce qui concerne le premier marché en particulier, le Tribunal a jugé que Google n’avait pas démontré que la Commission avait ignoré certains facteurs pertinents dans son appréciation globale de la substituabilité des publicités en ligne liées aux recherches de celles qui ne le sont pas, ni qu’elle avait commis des erreurs de droit en consacrant une large partie de son analyse aux différences de caractéristiques et d’usages entre ces publicités (§ 144). De façon plus générale, deux points retiennent l’attention en la matière : d’une part, les développements relatifs au test SSNIP et, d’autre part, ceux afférents à l’utilisation, pour ainsi dire, d’un argument du précédent.

Sur le premier point, Google a argué que la Commission n’avait pas effectué le test SSNIP au sens de la communication sur la définition du marché. Pour sa part, le Tribunal a rappelé que si le test SSNIP est un outil reconnu pour définir le marché, il n’est pas opportun, sinon de l’utiliser dans certains cas (§ 160), du moins pas de manière systématique (§ 157). En d’autres termes, le Tribunal souligne que le test SSNIP n’est qu’une méthode de délimitation du marché pertinent parmi d’autres.

Sur le second point, Google a invoqué à plusieurs reprises un certain nombre de décisions antérieures de la Commission. Elle s’est appuyée tout d’abord sur la décision Google/DoubleClick, ainsi que sur la décision Microsoft/Yahoo! et SevenOne Media JV, qui suggéraient une plus grande convergence, et donc une plus grande substituabilité, de la publicité liée à la recherche et de la publicité non liée à la recherche. Ensuite, elle s’est appuyée sur la décision Telefónica UK, qui suggérait une convergence, cette fois, de la vente de publicité en ligne par intermédiation et de la vente de publicité en ligne directement par les éditeurs. À cet égard, le Tribunal a rappelé, et on lui en sait gré, que la Commission n’est pas liée par les appréciations des marchés pertinents faites dans ses décisions précédentes, même si ces marchés sont similaires, voire identiques (§§ 238, 300 et 361). Si cette remarque joue en défaveur de Google dans cette affaire, gageons que les autorités nationales de concurrence entendront également le message ; elles qui ont tendance à se référer à leur pratique décisionnelle antérieure pour délimiter le marché, sans nécessairement chercher à différencier les acteurs et les pratiques en cause, afin de surmonter les difficultés liées à leur définition (J.-C. Roda, Le marché, in Le droit économique au XXI^e siècle – Notions et enjeux, J.-B. Racine [dir.], LGDJ, 2020, p. 510).

Sur la caractérisation de l’abus et des effets restrictifs de concurrence

Dans ses autres moyens, Google mettait en doute le fait que les clauses susmentionnées constituaient un abus de position dominante.

En ce qui concerne plus particulièrement la clause d’exclusivité, le Tribunal n’a même pas eu à se prononcer sur la question de savoir si elle constituait une obligation d’approvisionnement exclusif au sens de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne, Hoffmann-La Roche (CJCE 13 févr. 1979, Hoffmann-La Roche c/ Commission, aff. C-85/76), puisque la Commission n’a pas analysé les effets de cette clause à titre principal. Or, les lecteurs se souviendront sans doute que si de telles obligations étaient interdites per se par cette jurisprudence, depuis un arrêt Intel de la Cour de justice du 6 septembre 2017 (CJUE 6 sept. 2017, Intel c/ Commission, aff. C-413/14 P, D. 2018. 865, obs. D. Ferrier ), qui concernait en l’espèce un rabais d’exclusivité, et étendu aux clauses d’exclusivité à la suite d’un arrêt Unilever de la Cour de justice du 19 janvier 2023 (CJUE 19 janv. 2023, Unilever Italia Mkt. Operations Srl c/ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, aff. C-680/20, RTD eur. 2023. 747, obs. L. Idot ), le test de qualification est désormais le suivant : dans un premier temps, la pratique étant simplement présumée abusive, l’entreprise incriminée pourra démontrer que son comportement n’était pas en mesure de produire les effets d’éviction allégués. Le cas échéant, et dans un second temps, la Commission devra en revenir aux effets et prendre en compte des éléments pertinents, à savoir : l’importance de la position dominante de l’entreprise sur le marché en question ; le taux de couverture du marché par la pratique contestée, ainsi que les conditions et les modalités de l’exclusivité, telles que sa durée ; et l’existence d’une éventuelle stratégie d’éviction des concurrents existants ou potentiels de l’entreprise dominante.

La Commission s’étant néanmoins interrogée, à titre subsidiaire, sur la capacité de cette clause à restreindre la concurrence, le Tribunal se prononce à son tour sur ce sujet et procède, une fois encore, à un certain nombre de rappels en la matière.

Elle commence par rappeler qu’il n’est pas nécessaire que la clause restreigne effectivement la concurrence, mais qu’elle doit au moins être susceptible de le faire. En d’autres termes, si ces effets anticoncurrentiels ne doivent pas être simplement hypothétiques, ils ne doivent pas non plus être « réels », mais seulement « probables » ou « potentiels ». S’il ne serait pas judicieux d’attendre que les effets d’éviction se produisent, au risque de porter une atteinte irrémédiable à la concurrence (N. Petit, Droit européen de la concurrence, 3^e éd., LGDJ, 2020, p. 412), il est néanmoins regrettable que le fait que les effets ne se soient pas produits ne remette pas en cause la caractérisation de l’abus, comme en l’espèce où Google a perdu certains appels d’offres pendant la période infractionnelle (§ 675). Cela revient à sanctionner la simple intention de le commettre – dont le Tribunal rappelle d’ailleurs que si la première peut constituer un indice de la seconde, la Commission n’est pas tenue de l’établir (§ 679) –, ce qui s’accorde mal avec le caractère prétendument objectif de la notion d’abus (C. Prieto et D. Bosco, Droit européen de la concurrence – Ententes et abus de position dominante, Bruylant, 2013, p. 886).

Dans ce prolongement, alors que Google conteste que la Commission ait établi qu’un éventuel intermédiaire aussi efficace qu’elle aurait pu émerger, ou qu’il aurait été susceptible d’être évincé sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne, le Tribunal effectue une nouvelle fois quelques rappels bienvenus concernant le « test du concurrent aussi efficace ». Pour ce faire, elle s’appuie largement sur l’arrêt Unilever précité. En résumé, si les différents tests que cette notion recouvre ont pour objectif commun de caractériser un abus présentant un risque d’effets anticoncurrentiels, celui-ci peut être pertinent, non seulement s’agissant des pratiques tarifaires, mais aussi pour certaines pratiques non tarifaires, dont les conséquences peuvent être quantifiées, telles que les clauses d’exclusivité. Cela étant – et comme cela a été dit pour le test SSNIP – la Commission n’est pas tenue d’y recourir systématiquement, et peut s’appuyer sur des éléments pertinents pour démontrer la preuve d’effets d’éviction potentiels (§§ 660-665).

Hélas, c’est là que le bât blesse, car la Commission n’a pas, de l’avis du Tribunal, pris en considération toutes les circonstances pertinentes, à savoir l’appréciation de la durée de la clause. Selon le Tribunal, la Commission ayant commis des erreurs similaires en ce qui concerne l’effet d’éviction des clauses de placement et d’établissement préalable, cela vicie l’ensemble des restrictions identifiées par la Commission et, par là même, remet en cause la caractérisation de l’abus de position dominante. L’amende de 1,49 milliard d’euros infligée par la Commission à Google est donc annulée.

En conclusion, si l’exécutif européen a pris acte de cette décision et se réserve la possibilité d’introduire un recours devant la plus Haute juridiction de l’Union européenne, on retiendra surtout à ce stade qu’elle s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence de la Cour de justice sur les accords d’exclusivité. Ce faisant, elle s’inscrit a fortiori dans l’approche « plus économique » ou par « les effets » dans laquelle la Commission s’est engagée à la fin des années 2000 et qui s’est concrétisée dans ses orientations de 2008, que le Tribunal cite d’ailleurs à plusieurs reprises (§§ 384, 406, 696, 712 et 779). Du reste, ces orientations ayant été récemment modifiées par une communication de mars 2023, et un nouveau projet de lignes directrices sur les abus d’éviction étant en préparation, nous devrions bientôt en savoir plus sur ce qu’il adviendra de cette approche… À suivre !

Trib. UE, 18 sept. 2024, aff. T-334/19

Lefebvre Dalloz