La conformité d’un discours à la liberté d’expression ne constitue pas un totem d’immunité en matière d’abus de position dominante !

11.07.2025

Par son arrêt du 25 juin 2025, la chambre commerciale de la Cour de cassation a censuré partiellement l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris, qui avait considéré que les propos en cause dans cette affaire étaient conformes à la liberté d’expression, conformément à la jurisprudence applicable en la matière, au motif notamment qu’« un discours ou une communication de l’entreprise en position dominante est susceptible de constituer un abus au sens de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, lequel s’apprécie au regard des seuls critères posés par ce texte ».

L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation, publié au Bulletin, qui porte sur l’application du droit de la concurrence dans le secteur pharmaceutique, offre l’occasion de revenir sur les interactions entre liberté d’expression et abus de position dominante.

En l’espèce, la société Genentech a développé deux médicaments basés sur le même principe actif, à savoir l’Avastin et le Lucentis. Le premier, pour lequel la société Roche bénéficie d’une autorisation de mise sur le marché (AMM) communautaire, est utilisé pour traiter certains types de cancers, tandis que le second, pour lequel la société Novartis bénéficie d’une AMM, est utilisé pour traiter des maladies oculaires, notamment la dégénérescence maculaire liée à l’âge (DMLA) exsudative. Or, il s’avère que des médecins ont découvert que l’injection de doses d’Avastin améliorait l’état de patients atteints de DMLA exsudative. Le prix d’une injection d’Avastin étant bien inférieur à celui du Lucentis, ces laboratoires pharmaceutiques, qui ont des participations croisées et des liens contractuels, se sont livrés à une pratique de dénigrement de l’Avastin et ont diffusé auprès des autorités publiques un discours alarmiste, voire trompeur, sur les risques liés à son utilisation sur le marché du traitement de la DMLA exsudative afin de freiner son usage hors AMM et préserver la position de marché du Lucentis.

Dans sa décision n° 20-D-11 du 9 septembre 2020, l’Autorité de la concurrence les a sanctionnés pour abus de position dominante. Cependant, la Cour d’appel de Paris, par un arrêt du 16 février 2023 (Paris, 16 févr. 2023, n° 20/14632, CCC, n° 6, juin 2023, obs. D. Bosco ; Concurrences 2023, n° 2, obs. C. Mongouachon), l’a ensuite censuré, au motif notamment que les propos en cause n’excédaient pas les limites de leur liberté d’expression, en ce qu’ils concernaient un sujet d’intérêt général, reposaient sur une base factuelle suffisante et étaient suffisamment mesurés dans leur expression, conformément à la jurisprudence applicable en la matière. Nous y reviendrons.

Finalement, et à la suite d’un pourvoi formé par le président de l’Autorité de la concurrence, la chambre commerciale de la Cour de cassation a partiellement censuré l’arrêt rendu par les juges du fond pour défaut de base légale. En effet, si l’argument fondé sur la liberté de prescription des médecins n’a pas convaincu la Haute juridiction et ne nous retiendra pas davantage, il n’en est pas de même pour ceux relatifs à la notion de « concurrence potentielle », à la caractérisation de l’abus indépendamment de la conformité de la pratique à la liberté d’expression, et à celle de l’intention et des effets anticoncurrentiels.

Sur la notion de « concurrence potentielle »

L’arrêt est, en premier lieu, l’occasion de revenir sur la notion de « concurrence potentielle ».

À titre liminaire, il convient de relever que les juges du fond ont exclu que des pratiques anticoncurrentielles aient pu être commises à la suite de l’entrée en vigueur de la loi « Bertrand » du 29 décembre 2011 (Loi n° 2011-2012). En effet, cette dernière ayant interdit la prescription de l’Avastin pour le traitement de la DMLA exsudative, la substituabilité de ce médicament et du Lucentis avait donc cessé, de sorte qu’ils ne se trouvaient plus sur le même marché pertinent et n’étaient plus concurrents.

Mais comme l’a fait valoir le président de l’Autorité de la concurrence, le droit de la concurrence, loin de se préoccuper uniquement de la concurrence entre entreprises déjà présentes sur le marché pertinent en cause, ou, pour le dire autrement, de la « concurrence actuelle », protège également la « concurrence potentielle ».

Au sujet de cette dernière notion, les Hauts juges effectuent quelques rappels, qui s’inscrivent dans le sillage de la jurisprudence de la Cour de justice. Ainsi, reprenant les termes des arrêts Delimitis (CJCE 28 févr. 1991, Delimitis c/ Henninger Bräu, aff. C-234/89, D. 1991. 92 ; ibid. 1996. 53, chron. E. Gastinel ; RSC 1991. 774, obs. J.-C. Fourgoux ; RTD com. 1992. 296, obs. C. Bolze ; RTD eur. 1991. 485, note R. Kovar ) et Generics (CJUE 30 janv. 2020, Generics (UK) e.a., aff. C-307/18, RTD eur. 2020. 973, obs. L. Idot ), le présent arrêt précise qu’« [a]fin de déterminer si une entreprise absente d’un marché se trouve dans un rapport de concurrence potentielle avec une ou plusieurs autres entreprises déjà présentes sur ce marché, il convient de déterminer s’il existe des possibilités réelles et concrètes que cette première intègre ledit marché et concurrence la ou les secondes » (pt 24).

S’appuyant en outre sur les précisions apportées par l’arrêt EDP – Energias de Portugal e.a. (CJUE 26 oct. 2023, EDP – Energias de Portugal e.a., aff. C-331/21, Dalloz actualité, 29 mars 2024, obs. R. Amaro et J.-C. Roda ; D. 2024. 745, obs. N. Ferrier ; RTD eur. 2024. 697, obs. L. Idot ) la Cour rappelle qu’une telle démonstration « doit être étayée par un ensemble d’éléments factuels concordants tenant compte de la structure du marché ainsi que du contexte économique et juridique régissant son fonctionnement, tendant à établir que l’entreprise concernée aurait des possibilités réelles et concrètes d’accéder au marché concerné » (pt 25). Elle rappelle également que « si la perception qu’une entreprise déjà active sur un marché a d’une entreprise qui n’y est pas présente ne constitue pas un indice autonome, décisif ou indispensable pour démontrer une situation de concurrence potentielle entre ces deux entreprises, cet élément peut être pris en compte pour étayer des indices objectifs et concordants et, ainsi, renforcer la démonstration de l’existence de possibilités réelles et concrètes que la seconde entre sur le marché » (pt 31). En bref, l’analyse se veut éminemment casuistique et spécifique aux circonstances de l’espèce.

En tout état de cause, il s’ensuit, selon les juges du quai de l’Horloge, que les juges du fond auraient dû rechercher si une telle situation de concurrence potentielle entre ces deux médicaments ne pouvait pas être déduite de plusieurs éléments, à savoir : la perception de l’Avastin comme un produit concurrent par Novartis ; leur substituabilité concrète découlant de son utilisation en milieu hospitalier pour traiter les patients souffrant de DMLA exsudative ; la publication d’études scientifiques à ce sujet ; ainsi que la possibilité d’adopter une recommandation temporaire d’utilisation (pt 33).

Sur la caractérisation de l’abus de position dominante, indépendamment du respect de la liberté d’expression

L’arrêt offre, en second lieu, l’occasion de revenir sur les interactions entre liberté d’expression et abus de position dominante. En effet, comme l’atteste le second moyen de l’arrêt, le président de l’Autorité de la concurrence reprochait notamment aux juges du fond d’avoir considéré que les discours tenus par ces sociétés n’excédaient pas les limites de leur liberté d’expression, sans avoir pris la peine d’analyser ces pratiques au regard des critères du droit de l’abus de position dominante.

Après avoir effectué des rappels on ne peut plus classiques en ce qui concerne tant l’abus de position dominante – qu’il s’agisse des développements relatifs à la notion d’« exploitation abusive d’une position dominante », à celle de « responsabilité particulière » incombant à une entreprise en position dominante, ou à celle de « concurrence par les mérites » –, que la liberté d’expression – à savoir les restrictions qui peuvent lui être imposées, la marge d’appréciation dont disposent les États à cet égard – la Cour énonce qu’« [u]n discours ou une communication de l’entreprise en position dominante est susceptible de constituer un abus au sens de l’article 102 du TFUE, lequel s’apprécie au regard des seuls critères posés par ce texte » (pt 42). Cette assertion appelle quelques remarques de notre part.

Pour commencer, si le dénigrement évoque principalement le droit interne et la concurrence déloyale, il n’est guère surprenant qu’il puisse également être envisagé sous l’angle du droit de l’abus de position dominante dès lors que l’entreprise dénigrante est en position dominante et dès lors qu’elle a pour objet ou peut avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence (Paris, 11 juill. 2019, n° 18/01945, pt 352 ; M.-A. Frison-Roche et J.-C. Roda, Droit de la concurrence, 2^e éd., Dalloz, 2022, § 606).

Par ailleurs, un tel abus de position dominante doit nécessairement être concilié avec la liberté d’expression de l’entreprise auteure de la pratique lorsque celle-ci est en jeu. En effet, une sanction à ce titre est tout à fait envisageable, comme le prévoit l’article 10, § 2, de la Convention européenne, la liberté d’expression n’étant pas un droit fondamental absolu, à condition toutefois, comme le rappelle le présent arrêt, qu’elle soit « prévue par la loi, inspirée par l’un des buts légitimes au regard dudit paragraphe et nécessaire, dans une société démocratique, pour les atteindre, notamment au regard de sa nature et de son montant » (pt 43).

Mais, au cas d’espèce, il s’agissait moins de concilier l’exercice de la liberté d’expression avec la sanction de l’abus de position dominante que de caractériser l’abus lui-même. En effet, comme cela a déjà été mentionné, pour les juges du fond, les discours tenus par ces sociétés n’ont pas outrepassé les limites de leur liberté d’expression dans la mesure où ils concernaient un « sujet d’intérêt général », reposaient sur une « base factuelle suffisante », ne manquaient ni de prudence ni de « mesure » et ne revêtaient pas un caractère trompeur (pt 44). En réalité, les juges de la Cour d’appel de Paris se référaient ici au cadre fixé notamment par un important arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 9 janvier 2019 (Com. 9 janv. 2019, n° 17-18.350, Dalloz actualité, 23 janv. 2019, obs. X. Delpech ; D. 2019. 872 , note J.-M. Bruguière et A. Brégou ; ibid. 1367, chron. A.-C. Le Bras, T. Gauthier et S. Barbot ; ibid. 1578, obs. J.-C. Galloux et P. Kamina ; ibid. 2374, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; Légipresse 2019. 72 et les obs. ), qui permet de disqualifier le dénigrement, et donc l’acte de déloyauté, lorsque les conditions cumulatives précitées sont réunies.

Pour les Hauts juges, en revanche, c’est précisément là où le bât blesse, puisque, selon eux, « [e]n se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir que ces communications n’étaient pas constitutives d’abus de position dominante, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » (pt 45). En d’autres termes, les juges du fond auraient dû rechercher concrètement si ces communications constituaient un abus de position dominante au sens de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, indépendamment de leur conformité à la liberté d’expression. En effet, le simple fait que ces discours respectent la liberté d’expression ne signifie pas nécessairement qu’ils sont conformes au droit de l’abus de position dominante. Cette solution est, du reste, parfaitement conforme aux enseignements de l’arrêt rendu par la Cour de justice dans l’affaire AstraZeneca, lequel énonce que « l’illégalité d’un comportement abusif au regard de l’article [102 TFUE] est sans relation avec sa conformité ou non avec d’autres règles juridiques, les abus de position dominante consistant, dans la majorité des cas, en des comportements par ailleurs légaux au regard de branches du droit autres que le droit de la concurrence » (CJUE 6 déc. 2012, AstraZeneca c/ Commission, aff. C-457/10 P, pt 132, RSC 2013. 167, chron. L. Idot ).

Sur la caractérisation de l’intention et des effets anticoncurrentiels

L’arrêt est, en troisième et dernier lieu, l’occasion de revenir sur la caractérisation de l’intention anticoncurrentielle, d’une part, et sur celle des effets anticoncurrentiels, d’autre part.

Concernant le premier point, il convient de rappeler que, s’agissant du discours tenu par Novartis auprès des professionnels de santé, la Cour d’appel de Paris s’est retranchée derrière les conditions cumulatives déjà évoquées afin d’écarter tout dénigrement de l’Avastin à des fins ophtalmologiques de sa part (pt 58). De son côté, le président de l’Autorité de la concurrence a soutenu qu’un tel comportement démontrait, au contraire, son intention de détourner la procédure administrative et, ce faisant, constituait un abus. En effet, les déclarations de Novartis sur l’usage hors AMM de l’Avastin ne relevant pas de ses obligations de pharmacovigilance, dans la mesure où elle n’en était pas titulaire, celles-ci n’avaient d’autre objectif que d’en empêcher l’utilisation au profit du Lucentis (pt 46). Cet argument a, semble-t-il, convaincu les Hauts juges, puisqu’ils ont considéré que les juges du fond auraient dû rechercher si pareil comportement ne poursuivait pas en réalité l’objectif anticoncurrentiel susmentionné (pt 59). Ainsi, cet arrêt a le mérite de rappeler que si la preuve de l’intention anticoncurrentielle n’est pas nécessaire pour établir l’existence d’un abus de position dominante, il peut en être tenu compte pour le caractériser (N. Petit, Droit européen de la concurrence, 3^e éd., LGDJ, § 1012).

Quant au second point, la Cour d’appel de Paris a jugé que le refus initial de la société Roche de fournir des échantillons à l’agence compétente n’avait pas pu avoir d’effet anticoncurrentiel, même s’il avait retardé le lancement d’une étude concluant à l’équivalence de l’Avastin et du Lucentis en termes d’efficacité et de sécurité, car celle-ci aurait de toute façon été publiée après l’entrée en vigueur de la loi Bertrand précitée, interdisant la prescription d’Avastin hors AMM (pt 64). Toutefois, la Cour de cassation, sensible à l’argument du requérant, ne l’a pas entendu ainsi. Conformément à une jurisprudence constante de la Cour de justice, elle commence par rappeler, tout d’abord, que s’il est nécessaire de caractériser des effets anticoncurrentiels pour établir l’existence d’un abus, ceux-ci ne doivent pas nécessairement être concrets ou « réels » ; ils peuvent seulement être « potentiels » (pt 61). Ensuite, l’absence d’effet concret peut être due soit à l’évolution du marché, soit à l’incapacité de l’entreprise dominante à mettre en œuvre sa stratégie initiale (pt 62). Enfin, cette capacité d’éviction s’apprécie au moment de la mise en œuvre de la pratique (pt 63). In fine, la Cour estime que les juges du fond auraient dû examiner si un tel refus avait eu des effets anticoncurrentiels potentiels, et ce, indépendamment des développements législatifs ultérieurs (pt 65).

En conclusion, si cette affaire a désormais tout d’une véritable saga judiciaire, cet arrêt ne la clôt pas définitivement. Il appartiendra aux juges de la cour d’appel de renvoi, et, plus particulièrement de la Cour d’appel Paris, autrement composée, de remédier aux insuffisances factuelles exposées ci-dessus qui ont empêché la Cour de cassation d’exercer son contrôle normatif. Affaire à suivre !

Com. 25 juin 2025, FS-B, n° 23-13.391

par Vincent Giovannini, Maître de conférences en droit privé et sciences criminelles, Université Jean Monnet Saint-Étienne, CERCRID (UMR 5137)