La directive (UE) 2024/1069 du 11 avril 2024 du Parlement européen et du Conseil contre les SLAPP : un coup d’épée dans l’eau

27.05.2024

Comment articuler le droit à bénéficier d’un procès équitable et la liberté d’expression ? Cette interrogation n’est pas simplement théorique et se pose au contraire de manière prégnante compte tenu de la multiplication des procédures initiées contre les usagers de la liberté d’expression et menées par des individus ou groupes puissants, disposant de moyens financiers illimités et/ou d’une force d’influence, quand elles ne s’inscrivent pas dans une politique de « soft power » menée par des États répressifs. Cette pratique dite « des poursuites-bâillons », qui n’est pas nouvelle mais connaît une véritable explosion, au point d’être dénoncée unanimement, a conduit l’Union européenne à adopter une directive pour lutter contre ce phénomène. Mais le texte adopté répond-il à cet enjeu démocratique ?

Face à la multiplication des procédures-bâillons, à la pression subséquente induite par celles-ci et à leurs poids financiers, dont la journaliste Daphné Cuarana Galizia fut un exemple emblématique¹, l’attente des journalistes, des universitaires, des ONG s’agissant de l’adoption de mesures de protection contre ces actions visant à censurer était très forte.

On ne compte plus le nombre de tribunes, d’articles et de rapports dénonçant cette pratique², le but étant néanmoins d’assurer un juste équilibre entre le droit de toute personne à bénéficier d’un procès équitable³ et la liberté d’expression, laquelle bénéficie à tout un chacun et vaut non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent⁴.

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, très protectrice de la liberté d’expression, n’intervenant qu’a posteriori, aucune règle n’existait en effet pour endiguer, en amont, ces poursuites bâillons et/ou pour dédommager les personnes poursuivies à raison de leur participation au débat public, alors même qu’elles avaient subi une violence économique et psychologique indéniable du fait de ces procédures.

Ce déséquilibre manifeste a conduit le Parlement européen à se saisir du problème⁵ et à inviter la Commission « à proposer un ensemble d’instruments juridiques contraignants et non contraignants pour faire face au nombre croissant de poursuites stratégiques altérant le débat public ou « poursuites-bâillons » concernant les journalistes, les ONG, les universitaires et la société civile dans l’Union »⁶.

Voici donc qu’après deux années de négociations a été adoptée la directive (UE) 2024/1069 du 11 avril 2024 du Parlement Européen et du Conseil sur la protection des personnes qui participent au débat public contre les demandes en justice manifestement infondées ou les procédures judiciaires abusives (« poursuites stratégiques altérant le débat public »).

Mais cette directive est-elle à la hauteur des espoirs nourris par les acteurs du débat public, exposés de plus fort à la machine judiciaire, outre les menaces et violences⁷ grandissantes auxquelles ils sont désormais exposés compte tenu de la défiance née, notamment, de la déferlante complotiste ?

Si l’on peut saluer cette initiative et l’adoption d’un premier texte, à l’instar des législations qui existent déjà dans plusieurs pays anglo-saxons⁸, force est de constater que cette nouvelle directive risque de décevoir les attentes tant son champ d’application a priori vaste est en réalité limité. Elle le mentionne d’ailleurs expressément en précisant que « la présente directive établit des règles minimales, ce qui permet aux États membres d’adopter ou de maintenir des dispositions plus favorables aux personnes participants au débat public, y compris des dispositions nationales instituant des garanties procédurales plus efficaces, telles qu’un régime de responsabilité préservant et protégeant le droit à la liberté d’expression et d’information. La mise en œuvre de la présente directive ne devrait pas servir à justifier une régression par rapport au niveau de protection existant dans chaque État membre »⁹.

Une directive qui reconnaît l’existence des poursuites-bâillons et définit largement les bénéficiaires des mesures instaurées

► La présente directive prévoit expressément qu’elle n’a pas vocation à s’appliquer qu’aux seuls journalistes, quand bien même ils « jouent un rôle important dans la facilitation du débat public et dans la communication et la réception d’informations, d’opinions et d’idées (et qu’) ils devraient être en mesure d’exercer leurs activités de manière effective et sans crainte afin que les citoyens aient accès à une pluralité de points de vue dans les démocraties européennes »¹⁰.

Ainsi, elle « ne définit pas le terme de « journaliste », puisqu’elle a pour objet de protéger toute personne physique ou morale qui participe au débat public », soulignant néanmoins que le « journalisme est exercé par des personnes de tous horizons, y compris des reporters, des analystes, des éditorialistes et des blogueurs, ainsi que d’autres personnes qui publient elles-mêmes le produit de leur travail, sous forme imprimée, sur internet ou d’une autre manière. En particulier, les journalistes d’investigation et les organisations de médias jouent un rôle de premier plan dans la mise au jour de la criminalité organisée, des abus de pouvoir, de la corruption, des violations des droits fondamentaux et de l’extrémisme, ainsi que dans la lutte contre ces phénomènes. Leur travail comporte des risques particulièrement élevés et ils font de plus en plus souvent l’objet d’agressions, de meurtres et de menaces, ainsi que d’intimidations et de harcèlement. Un système solide de garanties et de protection est requis pour permettre aux journalistes d’investigation de remplir leur rôle crucial de "sentinelles" sur les questions d’intérêt public, sans craindre de sanctions pour avoir recherché la vérité et informé le public »¹¹.

Outre qu’elle adopte ainsi une conception très extensive de la notion de journaliste, parmi lesquels elle distingue spécifiquement les journalistes d’investigation, la directive entend également s’appliquer aux défenseurs des droits de l’homme, lesquels incluent des « personnes, des groupes et des organisations de la société civile qui promeuvent et protègent les droits de l’homme été les libertés fondamentales universellement reconnues. »¹² ; mais également « d’autres participants au débat public importants, tels que les universitaires, les chercheurs ou les artistes »¹³.

Et en réalité, elle vise à protéger tous les citoyens qui, « dans une démocratie saine et prospère (…) doivent pouvoir participer activement au débat public sans ingérence indues d’autorités publiques ou d’autres intérêts puissants »¹⁴.

S’agissant des personnes protégées par cette directive, le champ d’application est donc relativement vaste et non discriminant, admettant au titre de la protection tant les personnes physiques que les personnes morales, professionnelles ou non.

C’est ainsi qu’il est clairement précisé que « les garanties prévues par la présente directive devraient s’appliquer à toute personne physique ou morale en raison de sa participation directe ou indirecte au débat public. Elles devraient également protéger les personnes physiques ou morales qui, à titre professionnel ou personnel, soutiennent ou assistent une autre personne ou lui fournissent des biens ou des services à des fins directement liées au débat public sur une question d’intérêt public, telles que les avocats, les membres de la famille, les fournisseurs d’accès à l’internet, les maisons d’édition ou les imprimeries, qui font l’objet ou sont menacés de poursuites judiciaires pour avoir soutenu, assisté ou fourni des biens ou des services aux personnes visées par des poursuites-bâillons »¹⁵.

► Il apparaît ainsi que la notion pivot qui détermine la protection, c’est la participation à « un débat public », la directive ne précisant pas contre qui elle entend lutter, mais contre quoi, évoquant à cet égard le fait que « les poursuites-bâillons sont généralement engagées par des entités puissantes, par exemple des particuliers, des groupes de pression, des entreprises, des personnalités politiques et des organes de l’État, dans le but de brider le débat public. Elles impliquent souvent un déséquilibre de pouvoir entre les parties, le requérant ayant une position financière ou politique plus forte que le défendeur. »¹⁶

► En son article 4, la directive définit donc la notion de débat public comme « toute déclaration exprimée ou activité menée par une personne physique ou morale dans l’exercice du droit à la liberté d’expression et d’information, à la liberté des arts et des sciences ou à la liberté de réunion et d’association, ainsi que les actions préparatoires, de soutien ou d’assistance qui y sont directement liées et qui concerne une question d’intérêt public ».

Elle précise alors que s’analyse en une question d’intérêt public, « toute question qui touche le public au point qu’il peut légitimement s’y intéresser, dans des domaines tels que :

(a) les droits fondamentaux, la santé publique, la sécurité, l’environnement ou le climat ;
(b) les activités d’une personne ou morale qui est une personne publique dans le secteur public ou privé ;
(c) les questions faisant l’objet d’un examen par un organe législatif, exécutif ou judiciaire, ou toute autre procédure se rapportant à une autorité publique ;
(d) les allégations de corruption, de fraude ou de toute autre infraction pénale ou d’infractions administratives en relation avec ces questions ;
(e) les activités visant à protéger les valeurs consacrées à l’article 2 du Traité sur l’Union européenne, y compris la protection des processus démocratiques contre les interférences indues, notamment en luttant contre la désinformation. »

Il s’agit donc là d’une énumération non exhaustive qui rejoint le critère transversal du débat d’intérêt général dégagé la Cour européenne.

La directive apporte enfin et surtout une définition des poursuites-bâillons ou « procédures judiciaires abusives altérant le débat public », précisant qu’il s’agit « des procédures judiciaires qui ne sont pas engagées en vue de faire véritablement valoir ou d’exercer un droit, mais qui ont pour principal finalité d’empêcher, de restreindre ou de pénaliser le débat public, fréquemment en exploitant un déséquilibre de pouvoir entre les parties, et qui tendent à faire aboutir des demandes en justice infondées. Les indications d’une telle finalité incluent par exemple :

(a) le caractère disproportionné, excessif ou déraisonnable de la demande en justice ou d’une partie de celle-ci, y compris la valeur excessive du litige ;
b) l’existence de procédures multiples engagées par le requérant ou des parties associées concernant des questions similaires ;
c) de l’intimidation, du harcèlement ou des menaces de la part du requérant ou de ses représentants, avant ou pendant la procédure, ainsi que tout comportement semblable du requérant dans des cas similaires concomitants ;
d) le recours de mauvaise foi à des manœuvres procédurales, telles que les manœuvres dilatoires, la recherche frauduleuse ou abusive de la juridiction la plus favorable ou le désistement de mauvaise foi d’une affaire à un stade ultérieur de la procédure. »

Ces définitions témoignent de l’importance du sujet et de la nécessité d’en délimiter précisément, mais sans être exhaustif, les principaux contours, afin de mieux les appréhender et de les maîtriser, dans le respect du droit d’agir en justice.

Pour autant, cette définition des poursuites-bâillons est malheureusement considérablement affaiblie par le champ d’application de la directive.

Des mesures limitées par le champ d’application singulièrement restreint de la directive

► Si la directive reconnaît et entérine l’existence des poursuites-bâillons et des effets néfastes qu’elles induisent tant sur la liberté d’expression, d’un point de vue général, que sur les acteurs participant à un débat public, d’un point de vue plus particulier et matériel, répondant ainsi aux attentes fortes des acteurs de l’information, force est de constater qu’elle est déceptive s’agissant des procédures susceptibles de faire l’objet des mesures instaurées par ce texte.

► En effet, la directive du Parlement européen et du Conseil a pour objet de prévoir des garanties « contre les demandes en justice manifestement infondées ou les procédures judiciaires abusives dans les matières civiles ayant une incidence transfrontière engagées contre des personnes physiques et morales, en raison de leur participation au débat public » (art. 1).

Et l’article 2 vient préciser le caractère restrictif du champ d’application de la directive en soulignant qu’elle s’applique « aux questions de nature civile ou commerciale ayant une incidence transfrontière et faisant l’objet d’une procédure civile, y compris les procédures en référé, les demandes de mesures conservatoires et les demandes reconventionnelles, quelle que soit la nature de la juridiction. Elle ne couvre notamment pas les matières fiscales, douanières ou administratives, ni la responsabilité de l’État pour des actes ou des omissions commis dans l’exercice de la puissance publique (acta jure imperii). La présente directive ne s’applique pas aux poursuites pénales ou à l’arbitrage et s’entend sans préjudice du droit de la procédure pénale » (art. 2).

Il en résulte que ne sont pas couvertes par cette directive les procédures pénales et toutes les procédures strictement nationales, civiles ou pénales, ce qui limite de facto la portée et l’intérêt de ce texte ; tout du moins en France où la loi du 29 juillet 1881 sur la presse est une loi pénale, invoquée devant les juridictions pénales et civiles.

Par ailleurs, s’il n’est pas question de nier l’importance et la brutalité des procédures transfrontières¹⁷, dans lesquelles l’effet d’intimidation et de dissuasion est démultiplié dès lors que la partie poursuivie dans un autre État que celui où elle réside doit exposer des coûts de défense devant un tribunal étranger, des coûts de traduction, de déplacement, etc. (outre l’imprévisibilité et l’inquiétude induites par le fait d’être attrait devant une juridiction inconnue, en vertu d’un droit tout aussi méconnu), ces procédures sont loin de constituer la majorité du contentieux français en matière de liberté d’expression.

Plus que transfrontières, on constate aujourd’hui une multiplication des procédures engagées devant des juridictions périphériques, a priori moins spécialisées que les Tribunaux judiciaires de Paris et la petite couronne. Ces procédures ne seront donc pas plus concernées par cette directive.

En réalité, ne seront donc concernées, en France, que les procédures de presse introduites devant une juridiction civile, par une personne physique ou morale d’une autre nationalité.

► Pour faire face à ces rares procédures-bâillons très limitées, la directive envisage alors trois formes de garanties procédurales.

La première consiste à exiger que le requérant constitue une caution « pour les frais de procédure estimés, qui peuvent comprendre les frais de représentation en justice engagés par le défendeur ainsi que, si le droit national le prévoit, les dommages et intérêts. » (art. 10)

La directive prévoit en deuxième lieu un « rejet rapide des demandes en justice manifestement infondées » (chap. III), cette demande de rejet anticipé, sollicitée par le défendeur et devant faire l’objet d’une procédure accélérée (art. 7 et 12) étant une innovation juridique puisqu’elle induit un renversement de la charge de la preuve dès lors que, dans cette hypothèse, « la charge de la preuve quant au bien-fondé de la demande en justice incombe au requérant qui introduit l’action » (art. 12).

La troisième garantie procédurale consiste à prévoir des « mesures correctrices en réponse aux procédures judiciaires abusives altérant le débat public » (chap. IV), lesquelles permettraient au défendeur de se voir rembourser « tous les types de frais de procédure qui peuvent être alloués au titre du droit national, y compris l’intégralité des frais de représentation en justice engagés par le défendeur, à moins que ces frais ne soient excessifs. » (art. 14)

Par ailleurs, il est envisagé des « sanctions ou autres mesures appropriées tout aussi effectives », lesquelles doivent être des « sanctions effectives, proportionnées et dissuasives ou imposer d’autres mesures appropriées tout aussi effectives, y compris le versement de dommages et intérêts ou la publication de la décision de justice, lorsque cela est prévu par le droit national, à la partie qui a engagé ces procédures. » (art. 15).

Il est à noter que la directive ne reprend pas, au titre de la réparation intégrale du préjudice, l’indemnisation des « préjudices matériels et immatériels, tels que les atteintes physiques et psychologiques »¹⁸.

Enfin, la directive envisage une « protection contre les décisions rendues dans un pays tiers » et prévoit, d’une part, qu’un État membre peut refuser de reconnaître et d’exécuter une décision rendue dans un pays tiers contre une personne à raison de sa participation à un débat public dès lors qu’elle apparaît manifestement infondée ou abusive (article 16) et, d’autre part, que la victime d’une poursuite-bâillon peut solliciter « devant les juridictions du lieu où elle est domiciliée, réparation de tous dommages et frais liés à la procédure devant la juridiction du pays tiers » (art. 17).

Si l’intention, l’effort et les solutions envisagées sont remarquables, l’intérêt de ce texte reste donc très limité puisqu’il ne vise qu’un nombre de cas restreints, sans répondre véritablement au phénomène procédural que le Parlement et le Conseil de l’Union européenne ont identifié.

Ils ne s’en cachent d’ailleurs pas puisqu’il est expressément mentionné qu’il s’agit là de « prescriptions minimales » (art. 3).

En tout état de cause, ces prescriptions, tout aussi « minimales » soient-elles, doivent désormais faire l’objet d’une transposition en droit interne, ce qui n’ira pas sans poser quelques problèmes s’agissant, notamment, du renversement de la charge de la preuve, qui contrevient à un principe juridique essentiel de notre système judiciaire, actori incumbit probatio.

Cette directive, bien moins ambitieuse que le projet de recommandation du Comité des Ministres aux États membres sur la protection des « chiens de garde publics »¹⁹ et, en réalité, déceptive, voire cosmétique, puisqu’elle ne permettra de lutter qu’à la marge contre les procédures-bâillons, sans pouvoir endiguer ce phénomène, va donc s’avérer être un casse-tête juridique s’agissant de sa transposition et va relancer le débat récurrent de la dépénalisation de la loi du 29 juillet 1881, question lancinante rejetée par nombre de spécialistes.

Dans cette attente, et pour toutes les procédures non concernées, restent donc notre loi totémique sur la liberté de la presse, la jurisprudence protectrice de la Cour européenne et la jurisprudence nationale, qui reconnaît désormais l’existence de poursuites-bâillons sur le fondement de la procédure abusive, qui n’apportent, certes, qu’une protection a posteriori des personnes poursuivies mais ont au moins le mérite d’exister et de fonctionner.

1. Dix ans après la création du blog de Daphné Cuarana Galizia, la journaliste maltaise assassinée reste visée, à titre posthume, par des dizaines de procès en diffamation, RSF, 5 mars 2018.
2. Des journalistes et des ONG dénoncent des « poursuites bâillons » de la part du groupe Bolloré, Tribune collective, lemonde.fr, 2 4 janv. 2018.
3. Conv. EDH, art. 6 et 13 ; Charte des droits fondamentaux de l’UE, art. 47, intitulé « Droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial ».
4. Conv. EDH, art. 10.
5. Résol.du Parlement européen du 11 nov. 2021 sur le renforcement de la démocratie ainsi que de la liberté et du pluralisme des médias dans l’Union.
6. Dir. (UE) 2024/1069 commentée, § 5.
7. Fact sheet mapping media freedom, European Union Member States, Year 2021, Media Freedom Rapid Response ; Liberté des medias en Europe : des actions concrètes s’imposent !, Rapp. annuel des organisations partenaires de la plateforme du Conseil de l’Europe pour renforcer la protection du journalisme et la sécurité des journalistes, Plateforme pour la sécurité des journalistes (Conseil de l’Europe), 2021.
8. Par ex., l’État de Californie avec le California Code, code de procédure civile de Californie, § 425.16(b) (3) ; l’Australie avec le Protection of Public Participation Act 2008 A2008-48 (ACT) ; le Québec avec les arrêts Daishowa Inc c/ Friends of the Lubicon (1998) 158 DLR (4th) 699 et Fraser c/ Corp of District of Saanich (1999) BCJ3100 (BCSC).
9. Dir. (UE) 2024/1069 commentée, § 21.
10. Ibid. § 8.
11. Ibid. §§ 9 et 10.
12. Ibid. § 11.
13. Ibid. § 12.
14. Ibid. § 13.
15. Ibid. § 18.
16. Ibid. § 15.
17. V. le cas topique de la journaliste maltaise Daphne Cuarana Galizia, poursuivie par la banque maltaise Pilatus Bank, établie à Malte et relevant du droit maltais, qui l’a pourtant poursuivie devant les juridictions du Royaume-Uni.
18. Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur la protection des personnes qui participent au débat public contre les procédures judiciaires manifestement infondées ou abusives, Commission Européenne, 27 avr. 2022, (2022) 117 final p. 22 (31).
19. Projet de recommandation CM/Rec(20XX)XX du Comité des ministres aux États membres sur la lutte contre l’utilisation des SLAPP, 31 mars 2023.

Dir. (UE) 2024/1069, 11 avr. 2024, JOUE 16 avr.