La durée du ou des CDD s’impute-t-elle sur celle d’une éventuelle période d’essai d’un CDI postérieur à ce ou ces CDD ?

10.09.2024

Lorsque les relations contractuelles de travail entre un employeur et un salarié, liés initialement par un ou plusieurs CDD, se poursuivent par un CDI, la durée de ce ou ces CDD est déduite de celle de la période d’essai éventuellement stipulée dans ce CDI.

La liberté reconnue à chacune des parties au contrat de travail prévoyant une période d’essai (C. trav., art. L. 1221-20) de pouvoir la rompre pendant le délai considéré, sans devoir en justifier ou en donner de motif (Soc. 20 oct. 2010, n° 08-40.822), n’est licite qu’à la condition, pour elles, de s’interdire mutuellement toute attitude fautive, abusive ou toute intention de nuire à leurs intérêts respectifs (Soc. 2 déc. 1997, n° 95-41.374, D. 1998. 12 ; Dr. soc. 1998. 192, obs. C. Roy-Loustaunau ; 12 avr. 1995, n° 92-42.120, Dr. soc. 1995. 987, note J.-Y. Kerbourc’h). Elle est singulièrement contrôlée par le juge en présence de relations contractuelles de travail précaires telles que des CDD, suivis d’un CDI comportant une période d’essai (C. trav., art. L. 1243-11, al. 3 ; pour son application, C. trav., art. R. 1243-2, issu du décret n° 2023-1307 du 28 déc. 2023). Et concernant spécifiquement la haute juridiction, elle vérifie, en outre, l’appréhension factuelle de cette période par les juridictions du fond. L’arrêt du 19 juin 2024 offre une illustration fort utile quant à la clarification de ce contrôle.

En l’espèce, une infirmière avait conclu, avec un établissement médical, trois CDD : du 18 au 31 mai 2017, du 1^er au 30 juin et du 1^er au 30 août. Le 4 septembre 2017, les deux parties ont signé un CDI, avec une période d’essai de deux mois. Moins de deux semaines après, la période d’essai a été rompue par l’employeur et la rupture notifiée à la salariée, qui l’a contestée devant la juridiction prud’homale de Marseille. Celle-ci avait accueilli favorablement une partie des demandes de la salariée évincée ; tandis que la cour d’appel aixoise l’a déboutée de toutes ses prétentions « dans les limites de l’appel ». Au soutien de sa décision, cette cour avait retenu que les périodes intercalaires entre les deux premiers CDD emportaient leur discontinuité et rupture de toute chaîne de contrats excluant alors la possibilité d’en imputer la durée cumulée sur celle de la période d’essai. Pour la même cour, seule la durée du CDD du 1^er au 30 août 2017 pouvait être déduite de la durée de la période d’essai querellée et venant à échéance au 4 octobre 217 ; la rupture n’encourrait aucun reproche. Sous le visa de l’article L. 1243-11 du code du travail, la Cour de cassation a censuré cette décision. Aussi, convient-il de donner des indications sur le procédé de déduction de la durée des CDD sur celle de la période d’essai et sur ses enjeux.

Mise en jeu de l’imputation de la durée des CDD sur celle de la période d’essai du CDI

Rappelons que l’article L. 1243-11, susvisé, dispose : « Lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit après l’échéance du terme du contrat à durée déterminée, celui-ci devient un contrat à durée indéterminée. […]. La durée du contrat de travail à durée déterminée est déduite de la période d’essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat de travail ». Une brève analyse d’arrêts de la Cour de cassation sur cet article semble montrer une évolution jurisprudentielle assez erratique qui conduit à se demander si celui de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence ne prendrait pas lui-même appui sur l’un des épisodes de cette évolution.

En effet, dans un contentieux prud’homal similaire assez ancien, après plusieurs CDD conclus entre eux, un employeur et un salarié avaient poursuivi leurs relations contractuelles par un CDI, avec une période d’essai d’un an et un délai de préavis y afférent de quinze jours. L’employeur ayant rompu cette période dans le délai imparti, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes pour faire reconnaître que la durée globale de ces CDD couvrait presque celle de la période d’essai de sorte que les parties étaient, selon lui, dorénavant liées par « contrat à durée globalement indéterminée ». Débouté par la Cour d’appel de Paris, il a formé un pourvoi devant la Cour de cassation. Il ressort de son arrêt de rejet de ce pourvoi que « la durée devant être déduite de la période d’essai […] est celle du contrat à durée déterminée à l’issue duquel les relations contractuelles se sont poursuivies, et ne comprend donc pas les périodes d’emploi distinctes ayant pu précéder la conclusion de ce contrat […], quelle que soit la nature des liens juridiques ayant existé entre les parties à la date de signature de l’engagement à durée indéterminée, il ne leur était pas légalement interdit de convenir d’une période d’essai dans le cadre d’une novation de leurs rapports contractuels » (Soc. 28 juin 1989, n° 86-41.188, D. 1990. 297 , note J. Mouly ; dans le même sens, Soc. 17 mars 1993, n° 89-45.508).

Par rapport à l’arrêt commenté, trois enseignements au moins peuvent être tirés de l’attendu décisoire précité. D’abord, la théorie de la novation, expressément visée par les juges du droit, dans plusieurs arrêts (v. not., Soc. 28 juin 1989, n° 86-41.188 et Soc. 17 mars 1993, n° 89-45.508, préc.). Peut-on alors en inférer que, dans son arrêt du 18 juin 2021 déféré devant la Haute juridiction, la cour d’appel aixoise ait pu implicitement considérer qu’il y aurait novation induite de la discontinuité fonctionnelle ayant rompu la « chaîne de contrats » ; sauf « pour le contrat du 1^er août 2017 suivi dès le 4 septembre 2017 du contrat à durée indéterminée. […] et que l’employeur qui a rompu » la période d’essai « par lettre du 17 septembre 2017 se trouvait dans le délai pour le faire » ? Rien n’est moins sûr. Précisons que la décision censurée est, mutatis mutandis, conforme à celle que la même cour d’appel avait rendue le 1^er juillet 2004, et qui avait, en son temps, subi le même sort que celle du 18 juin 2021 (Soc. 31 janv. 2006, n° 04-46.782 : pour écarter toute déduction de la durée des CDD, les juges aixois avaient relevé « qu’un intervalle de cinq jours s’est écoulé entre la fin du premier CDD et le début du second » ; ce que la Cour de cassation a infirmé ; dans le même sens, Soc. 13 juin 2012, n° 10-28.286, l’employeur soutenait n’avoir « pu suffisamment se convaincre, en peu de temps, de la réalité des aptitudes » professionnelles du salarié). Or, la Cour de cassation a décidé, par ailleurs, « que ne se présumant pas, une novation ne pouvait être déduite de la seule conclusion d’un contrat à durée déterminée après une relation de travail requalifiée à durée indéterminée » (Soc. 3 oct. 1991, n° 87-41.176 ; C. civ. art. 1330). Aussi, ne fait-elle plus mention de la notion de novation pour motiver ses décisions de rejet de demandes d’imputation de la durée des CDD sur celle de la période d’essai. La position des juges aixois est donc possiblement casuistique.

Ensuite, le critère de la continuité fonctionnelle, la Cour de cassation l’a déjà appliqué sans le nommer : « les qualités et les compétences que l’employeur était en droit d’exiger de son salarié dans le nouvel emploi étaient différentes de celles dont il avait pu faire preuve dans ses fonctions précédentes […] qu’il avait exercées » (Soc. 28 juin 1989, préc.). Néanmoins, dans l’arrêt du 19 juin 2024, la Haute juridiction a non seulement verbalisé ce critère, par l’usage de son antonyme – discontinuité fonctionnelle – mais, en plus, elle a désapprouvé la cour d’appel, en ce qu’elle semblait opposer à la salariée une double condition se fondant sur ce qu’on pourrait appeler une continuité temporelle (appréciation en termes de durée ou d’ancienneté de l’aptitude professionnelle attendue du salarié) et une continuité fonctionnelle (emploi exercé) avant d’imputer, le cas échéant, la durée totale des CDD sur la durée de la période d’essai. Ainsi, dans l’arrêt du 18 juin 2021, les juges aixois ont rejeté la demande de compensation de ces durées au motif qu’il y avait eu discontinuité temporelle entre certains CDD.

Enfin, la position de ces mêmes juges sur une forme de continuité ou discontinuité temporelle et/ou fonctionnelle implicite n’est pas sans faire écho à l’arrêt du 28 juin 1989, précité ; dans la mesure où l’un des motifs de rejet du pourvoi était que le salarié « avait exercé en général pour de courtes périodes ». Dans l’arrêt commenté, il a, certes, été décidé que la salariée « avait exercé […] en qualité d’infirmière dans différents services de soins sans aucune discontinuité fonctionnelle, ce dont il résultait que la même relation de travail s’était poursuivie avec l’employeur depuis le 18 mai 2017 et qu’ainsi la durée des trois contrats de travail à durée déterminée devait être déduite de la période d’essai ; […] les deuxième et troisième contrats sont espacés d’une période intercalaire d’un mois, que les troisième et quatrième contrats sont espacés d’une période intercalaire de trois jours calendaires ». Mais, la référence à la notion de « contrat intercalaire » laisse à penser que la Cour de cassation semble avoir raisonné par analogie avec la théorie des périodes interstitielles des CDD (J. Icard, La délicate détermination des sommes dues au titre des périodes interstitielles, BJT 2022. 20 ; G.-A. Likillimba, Les périodes interstitielles des contrats de travail précaires, Rép. trav., 2022). Or, un tel recours risquerait de soulever la question de la disponibilité exigée du salarié pendant la période d’intercontrat pour pouvoir effectuer un travail et prétendre à une possible requalification en CDI avec ou sans période d’essai.

L’arrêt de censure analysé n’est, par ailleurs, pas sans lien avec un autre rendu auparavant (Soc. 21 nov. 2012, n° 10-27.429, D. 2012. 2809 ), en raison de la formule générale qui en ressort. Il semblait ainsi, en ayant écarté l’application de l’article L. 1243-11 à un CDI succédant à un CDD de chantier, exclure, par extrapolation, toute possibilité de déduire, le cas échéant, la durée du ou des CDD de chantier de celle d’un éventuel essai de ce CDI. Le même arrêt peut surtout être appréhendé à l’aune de celui du 9 octobre 2013 (Soc. 9 oct. 2013, n° 12-12.113, D. 2013. 2405, obs. C. Dechristé ; ibid. 2014. 1115, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2014. 11, chron. S. Tournaux ; RDT 2013. 761, obs. B. Géniaut ; JCP 2013. 1135, obs. D. Corrignan-Carsin ; JCP S 2014. 1092, obs. F. Bousez ), par lequel la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence. Car, pour la première fois, à notre connaissance, il a été ajouté à la formulation habituelle précitée, qu’« il importe peu que le salarié ait occupé le même emploi, en exécution de différents contrats ». C’était, semble-t-il, le choix de passer du seul critère de la continuité fonctionnelle (Soc. 31 juin 2006, préc. ; Soc. 13 juin 2012, n° 10-28.286 ; et implicitement, Soc. 28 juin 1989, préc.) à une application indifférenciée de la continuité et/ou la discontinuité fonctionnelles des CDD successifs ou non entre employeur et salarié ; choix non retenu dans l’arrêt du 19 juin 2024. Autrement dit, contrairement à ce qui a été décidé dans l’arrêt du 9 octobre 2013, la Haute juridiction a toujours posé en règle qu’en cas de deux CDD successifs entre les deux mêmes parties, la période d’essai stipulée dans le premier n’est licite que si le second concerne un emploi différent (Soc. 30 oct. 2000, n°98-44.994 - Soc. 23 mars 2011, n° 09-69.349). Et dans le même arrêt du 9 octobre 2013, la salariée a été déboutée non pas pour défaut de continuité fonctionnelle, puisque l’employeur avait effectivement déduit la durée globale des CDD antérieurs de la durée de l’essai du CDI. Sauf que pour la salariée, c’était moins l’imputation d’une quelconque durée que le principe même de stipuler une période d’essai dans un CDI consacrant, pour elle, une exécution concluante de CDD avec son employeur. Inutile de rappeler que les parties défendent ici aussi des positions s’excluant mutuellement. Outre celle du salarié, l’employeur, pour sa part, soutient que l’imputation de la durée des CDD antérieurs sur celle de la période d’essai du CDI ne devrait même pas s’appliquer en cas de discontinuité fonctionnelle. C’est précisément la solution retenue dans l’arrêt du 19 juin 2024, par un raisonnement a contrario de la formule utilisée, à savoir : « sans discontinuité fonctionnelle » ; la charge de la preuve en incombe au salarié. Cependant, ce dernier point constitue plutôt un prélude aux enjeux dudit arrêt.

Enjeux de l’imputation de la durée des CDD sur celle de la période d’essai du CDI

L’application des dispositions du code du travail relatives à la rupture du contrat de travail étant, en principe, exclue pendant la période d’essai (C. trav., art. L. 1231-1), le salarié s’en plaignant ne peut normalement prétendre qu’à des dommages-intérêts en cas de contentieux. Aussi, s’emploie-t-il souvent à obtenir du juge une neutralisation de cette période pour en faire une période contractuelle définitive et pouvoir en tirer des conséquences tant sur l’essai lui-même que sur les aspects pécuniaires induits.

Concernant le sort de l’essai, la salariée avait, en l’espèce, saisi la juridiction prud’homale de plusieurs demandes, qui constituaient autant d’enjeux du contentieux lié à cette période. Elles sont consubstantielles et/ou alternatives les unes aux autres. Pour l’essentiel, outre le bénéfice pour la salariée du droit du licenciement, celles visant expressément ce sort étaient les suivantes : l’"inopposabilité" de la période d’essai à la salariée, qui en sollicitait une suppression pure et simple des effets à son égard ; une requalification des CDD en CDI, ce qui aurait eu pour conséquence d’enjamber, en quelque sorte, la période d’essai qui serait alors devenue sans objet ou frappée de nullité ; la nullité de la décision de rupture de l’essai, emportant reconstitution de l’ancienneté professionnelle de la salariée depuis le premier jour de son premier CDD avec son employeur (C. trav., art. L.1243-11, al. 2) ; le licenciement nul, du fait, par exemple, du délit de discrimination dû à l’état de grossesse de l’infirmière ou d’atteinte à une liberté fondamentale (liberté d’expression, en l’espèce) ou encore du chef de harcèlement moral ; le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse (parce qu’il interviendrait, par hypothèse, après l’expiration de la période d’essai, Soc. 13 juin 2012, préc.), en ce qu’il est une sanction alternative au licenciement nul ; la dénonciation du licenciement brutal et vexatoire… Ces prétentions avaient, évidemment, en arrière-plan, pour objet des demandes financières.

Les enjeux strictement pécuniaires portaient, pour l’infirmière, sur des indemnités au titre du non-respect de la procédure de licenciement, du délai de préavis, des congés payés sur préavis, des dommages-intérêts… Les sommes escomptées pourraient être majorées au taux d’intérêt légal depuis la saisine de la juridiction prud’homale, sans préjudice, le cas échéant, de la capitalisation des intérêts échus et dus à la salariée sur décision de justice…

Tout compte fait, l’évolution jurisprudentielle ci-dessus constatée incite à s’interroger plutôt sur sa conformité à l’esprit et à la lettre des textes de loi en la matière. Selon une approche exégétique, le premier alinéa de l’article L. 1243-11 semble poser le principe d’une présomption de CDI, mais seulement en cas de continuation, sans contrat formel, de relations de travail au-delà de l’échéance du terme d’un CDD formalisé (Soc. 17 déc. 1985, n° 83-40.107). Il ne pourrait en être autrement que s’il y était stipulé une clause de renouvellement par avenant (Soc. 14 juin 2000, n° 99-43.279), en vue de proroger, avant échéance, le terme initial d’un même contrat (à ne pas confondre avec des CDD successifs, qui sont de nouveaux contrats et distincts conclus après échéance du terme du ou des précédents). L’alinéa 3 du même article inscrit la règle d’une imputation de la durée du ou des CDD sur celle de la période d’essai du CDI ; en plus du caractère non rédhibitoire de cette période. Ces mêmes dispositions n’y imposent, toutefois, aucune règle pour une continuité fonctionnelle ; laquelle reste à ce jour une construction jurisprudentielle susceptible d’obvier aux imprécisions de la loi. La Cour de cassation qui, après avoir renoncé à la formulation assez ambigüe de sa réponse sur le premier moyen du pourvoi dans l’arrêt du 9 octobre 2013 précité, semble, dorénavant, promouvoir une approche téléologique adossée implicitement à une interprétation combinée des articles L. 1243-11 et L. 1221-20 du code du travail. Le premier tend à pérenniser des liens contractuels de travail, sous la double réserve, d’une part, que l’employeur ait pu se persuader, dans le temps imparti, de l’effectivité des aptitudes professionnelles du salarié, et, d’autre part, que ce dernier se soit convaincu, à l’issue du ou des CDD précédant un éventuel CDI, de ce que sa fiche de poste puisse être en adéquation avec la réalité des tâches exécutées au cours de ces CDD. Tandis que le second vise à préserver les intérêts bien compris des deux parties qui décident de se mettre à l’épreuve avant de pouvoir aller plus loin dans leurs relations contractuelles de travail.

À cet égard, peut-être devrait-on redouter que l’ancrage de ce qui semble être dorénavant sa « doctrine juridique » interne, pour son appréciation a minima de la durée des CDD à déduire de la durée de la période probatoire du CDI en découlant, ne puisse conduire la Cour d’appel d’Aix-en-Provence ne pas se conformer à la décision de la Cour de cassation qui l’a désignée comme cour de renvoi, « autrement composée » ? Cela ne lui en confère pas moins la plénitude de juridiction et le pouvoir de juger « en fait et en droit » (C. pr. civ., art. 638). Les juges aixois pourraient faire de la résistance, au motif qu’il y aurait eu discontinuité fonctionnelle et/ou temporelle ; ce qui serait proprement discutable. Ils pourraient également se rallier à la position actuelle de la Chambre sociale de la Cour de cassation, globalement favorable au salarié. Le fait, en effet, de « saucissonner » contractuellement une relation de travail entre les mêmes parties ne saurait sérieusement justifier l’insertion d’une clause d’essai dès lors qu’il serait démontré qu’il s’agissait, en définitive, d’un même emploi exercé dans le cadre de contrats de travail successifs (C. Roy-Loustaunau, La lutte contre la précarité des emplois…, Dr. soc. 2002. 304 ) dont le dernier est un CDI. C’est une forme de rémanence d’un arrêt de la Cour de cassation du 31 mars 1924, par lequel il a été décidé qu’il s’agissait de contrats « à durée déterminée dans un ensemble à durée indéterminée » (Civ. 31 mars 1924, Gaz. Pal. 1924, 2, p. 15) emportant purge de tout essai.

La question, ci-dessus posée implique aussi ’idée d’un ultime enjeu : l’application du « considérant 27 » du préambule de la directive (UE) 2019/1152 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 sur les « conditions de travail transparentes et prévisibles dans l’Union européenne », « les périodes d’essai devraient avoir une durée raisonnable » ne devant pas excéder « six mois » (art. 8). Il en résulte que le droit européen du travail et notre droit interne du travail constituent de puissants leviers sinon pour « l’égalité des armes » (A. Bugada, note ss. Soc. 9 oct. 2013, n° 12-17.882, Dalloz actualité, 29 oct. 2013, obs. B. Ines ; D. 2013. 2404 ; ibid. 2014. 302, chron. P. Flores, F. Ducloz, C. Sommé, E. Wurtz, S. Mariette et A. Contamine ; ibid. 1115, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2013. 1055, obs. J. Mouly ; ibid. 2014. 11, chron. S. Tournaux ; RDT 2014. 58, obs. V. Orif ; JCP S 2013. 1456), entre l’employeur et le salarié, du moins pour une certaine équité (v° « Socle européen des droits sociaux », 17 nov. 2017, chap. 2 « Conditions de travail équitables ») dans la définition du régime juridique de la période d’essai à inclure éventuellement dans leur CDI faisant suite à un ou des CDD.

Soc. 19 juin 2024, FS-B, n° 23-10.783