La fraude au sens de l’article L. 650-1 du code de commerce : une lézarde ou une brèche ?

08.02.2024

En affirmant solennellement et sans surprise, que constitue un acte frauduleux, au sens de l’article L. 650-1 du code de commerce, celui réalisé en utilisant des moyens déloyaux destinés à surprendre un consentement, à obtenir un avantage matériel ou moral indu, ou réalisé avec l’intention d’échapper à l’application d’une loi impérative ou prohibitive, la Cour de cassation retient une définition restrictive de la fraude rendant sa démonstration en pratique excessivement difficile.

Qu’est-ce que la fraude au sens de l’article L. 650-1 du code de commerce ? Une des trois lézardes qui zèbrent le mur qu’érige ce texte. Un mur qui tient bon : il contient l’essentiel des actions en responsabilité contre les créanciers à raison des préjudices subis du fait des concours consentis au débiteur défaillant. Et cela ne changera pas. Car si la Cour de cassation entérine ici une certaine définition de la fraude, ce qui est heureux, la lézarde ne devient pas brèche, ce qui l’est moins.

Les faits de l’espèce ayant donné lieu à cette importante solution sont assez classiques. Entre 1998 et 2009, une banque octroie divers concours à une EARL. Le 14 mars 2008, celle-ci souscrit encore un billet à ordre d’un montant de 440 000 €, impayé à son échéance le 15 avril suivant. Le signe de difficultés ? Peut-être. Les 2 mai et 31 juillet 2009, la banque consent aux époux X. deux prêts relais, de 273 000 € et 400 000 €, garantis par une hypothèque, dans l’attente de la vente d’un bien du couple. Ce n’est que le 30 mai 2012 que l’EARL est mise en redressement judiciaire, la banque déclarant sa créance à la procédure. Le 19 janvier 2013, la procédure est étendue à M. X. (C. com., art. L. 621-2, al. 2). Près d’un an plus tard, un plan de redressement est arrêté. Le 6 janvier 2017, le commissaire à l’exécution du plan désigné assigne la banque en responsabilité pour « soutien abusif » de l’EARL à compter de mai 2009. L’action est initiée par le commissaire à l’exécution du plan, titulaire du droit d’agir au titre de l’article L. 650-1 du code de commerce. Il se sent suffisamment « armé » pour briser le mur que ce texte dresse contre les actions en responsabilité au titre du « soutien abusif ». À raison car la cour d’appel juge recevable sa demande et y fait droit : elle ordonne l’annulation de l’hypothèque conventionnelle et une expertise pour statuer sur le préjudice subi. Pourquoi ? En substance, car le « soutien abusif » est établi – les concours sont donc fautifs – et la banque par ailleurs auteur d’actes frauduleux. C’est précisément cette notion qui est au cœur du pourvoi qu’elle forme : selon la banque, la fraude n’est pas caractérisée in casu. Si la Cour de cassation lui donne raison et casse l’arrêt d’appel, sa solution dépasse le cadre de l’espèce. La Haute juridiction saisit en effet l’occasion de consacrer formellement une définition de la fraude au sens de l’article L. 650-1 avant d’en contester l’existence dans les faits.

La fraude dans le texte

« Constitue un acte frauduleux, au sens de [l’art. L. 650-1 c. com.], celui réalisé en utilisant des moyens déloyaux destinés à surprendre un consentement, à obtenir un avantage matériel ou moral indu, ou réalisé avec l’intention d’échapper à l’application d’une loi impérative ou prohibitive ». Il s’agit d’établir la généalogie de cette définition avant d’en examiner le contenu.

Généalogie de la définition

Nul besoin, a priori, de longues recherches pour établir la généalogie de cette définition de la fraude : n’était-elle pas inscrite dans un important arrêt du 16 octobre 2012 (Com. 16 oct. 2012, n° 11-22.993, B, Dalloz actualité, 25 oct. 2012, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2012. 730, obs. P. Roussel Galle ; RTD com. 2012. 829, obs. D. Legeais ) relatif à une fraude au sens de l’article L. 650-1 ? Oui et non. Oui, car c’est bien dans cet arrêt que la définition, reproduite aujourd’hui, apparaît, au mot près, pour la première fois. Non, car cette définition était en réalité celle de la Cour d’appel de Versailles, reprise par la Cour de cassation en des termes marquant le souhait de s’en distancier et de laisser la porte ouverte à d’autres approches de la fraude. Écrit autrement, la Haute juridiction avait admis la définition des juges versaillais sans pleinement se l’approprier. Il est vrai que plusieurs arrêts ultérieurs reprirent à leur compte, sous forme d’une incise, la définition esquissée en 2012 (Com. 13 déc. 2017, n° 16-21.498 ; 8 janv. 2020, n° 18-21.452). Mais ces arrêts demeuraient inédits. La définition de la fraude, quoique non canonique, continuait certes d’affleurer dans de nombreuses décisions d’appel (par ex., Nouméa, 28 juin 2021, n° 21/000165), sans s’imposer dans toutes (par ex., Com. 8 mars 2017, n° 15-20.288). Fait remarquable : les plaideurs ont tenté de faire rayonner cette définition de la fraude au-delà du seul article L. 650-1 (v. en matière de plan de cession, Com. 19 mai 2021, n° 19-25.916, RTD com. 2022. 389, obs. C. Saint-Alary-Houin ), voire en dehors du Livre VI du code de commerce (v. en matière de cession de titres sociaux, Com. 3 juin 2014, n° 13-21.345, AJCA 2014. 228, obs. J. Dubarry ; Rev. sociétés 2015. 179, note A. Reygrobellet ; v. en droit de la consommation, Civ. 1^re, 20 oct. 2021, n° 20-14.488).

Pareille situation n’était pas satisfaisante pour d’évidentes raisons et la Haute juridiction a légitimement souhaité jouer son rôle unificateur. Publié au Bulletin et fermement rédigé, le présent arrêt donne ses lettres de noblesse à la définition de la fraude au sens de l’article L. 650-1 dans les termes que nous avons vus.

Son contenu est désormais connu et reconnu ; il devient le cadre de référence indiscutable pour toutes les juridictions du fond ayant à apprécier l’application de ce texte, ce dont on ne peut que se féliciter.

Examen de la définition

La définition de la Cour de cassation se veut concrète : elle est moins une définition conceptuelle de la fraude que l’énumération d’une typologie d’actes frauduleux. À bien la lire, deux types sont à envisager. Le premier est « celui réalisé en utilisant des moyens déloyaux destinés à surprendre un consentement, à obtenir un avantage matériel ou moral indu ». Cet acte frauduleux partirait donc d’un dénominateur commun, l’emploi de « moyens déloyaux », et se subdiviserait en deux branches selon la finalité poursuivie. La première branche a une évidente proximité avec le dol.

Rappelons que l’article 1109 du code civil, dans sa version ancienne énonçait dans une magnifique formule : « Il n’y a point de consentement valable si le consentement n’a été donné que par erreur ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par dol ».

Ce type d’acte frauduleux s’en écarte cependant par le qualificatif « déloyal », absent de la définition légale du dol (C. civ., art. 1137, al. 1^er), qualificatif qui pourrait être l’élément discriminant. La seconde branche s’inscrit plutôt dans la logique d’une rupture des principes de la justice commutative et c’est plutôt du côté des cas de nullité de la période dite « suspecte » (C. com., art. L. 632-1) qu’il conviendrait de rechercher une parenté. Le second type d’acte frauduleux est celui « réalisé avec l’intention d’échapper à l’application d’une loi impérative ou prohibitive ». Il s’agit sans doute du cas qui s’impose le plus spontanément à l’esprit quand est évoquée la notion de fraude. Sa démonstration imposera un intéressant travail de sémantique – faut-il entendre la loi en son seul sens organique ? – et de qualification – quels sont les marqueurs d’une loi « impérative ou prohibitive » ? La typologie exposée, claire, offre une un cadre propice à l’établissement du syllogisme judiciaire. Elle est une remarquable grille d’appréciation : les praticiens savent ce qu’ils doivent montrer, les magistrats ce qu’ils doivent vérifier.

Stabilisation de la définition de la fraude ; clarification de ses éléments constitutifs : l’apport de l’arrêt sous examen est a priori remarquable sur le plan méthodologique ; il reste à mettre en œuvre cette dernière dans les faits.

La fraude dans les faits

À la suite d’une démonstration serrée, la Cour d’appel de Montpellier avait conclu qu’« en ne mettant pas le billet à ordre à l’encaissement, en reportant les échéances de crédit, en poussant les époux [X.] à contracter des prêts relais, la [banque] a commis une fraude qui a retardé l’ouverture de la procédure collective laquelle, de manière inéluctable, a été prononcée en 2012 » (Montpellier, 4^e ch. civ., 18 mai 2022, n° 19/02709). La cassation de son arrêt, prononcée pour défaut de base légale, repose sur deux griefs : des motifs « impropres à caractériser une fraude commise par la banque » ; le fait de ne pas avoir constaté « en quoi l’absence de réaction de la banque à l’échéance du billet à ordre était frauduleuse ».

Des actes fautifs mais non frauduleux ?

Les deux prêts relais sont ici au cœur de la prétendue fraude. Selon la cour d’appel, « il est manifeste que les prêts relais litigieux faisaient partie d’un montage financier d’ensemble orchestré par la [banque] pour tenter de maintenir l’activité de l’EARL » (Montpellier, 18 mai 2022, préc.) et in fine retarder son redressement ou sa liquidation judiciaires. Soit. Mais n’est-ce pas précisément une des finalités inavouées du « soutien abusif », attitude fautive mais non frauduleuse per se ? Il est exact que demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires dans les quarante-cinq jours de la cessation des paiements est une obligation légale du débiteur (C. com., art. L. 631-4), sévèrement sanctionnée (C. com., art. L. 651-2 et L. 653-8) et donc impérative. Rien de tel cependant pour le créancier du débiteur si bien que les éléments retenus manquent à rapporter la preuve d’un acte frauduleux de la banque. A-t-elle entendu se soustraire au principe de l’égalité des créanciers (A. Chapon-Le Brethon, Le principe d’égalité des créanciers, LGDJ, coll. « Thèses », t. 25, 2021) ? L’arrêt d’appel n’évoque pas expressément ce grief. Il serait cependant tentant d’envisager l’hypothèque conventionnelle obtenue des époux X. comme la manifestation de cette rupture. Las, outre le fait que ledit principe ne s’applique qu’à compter de l’ouverture d’une procédure collective (en ce sens, Com. 8 mars 2017, n° 15-20.288, préc.), le qualifier de « loi impérative ou prohibitive » ne s’impose pas d’emblée. Les prêts relais litigieux s’inscrivent manifestement dans un contexte conférant au comportement de la banque une coloration fautive… mais pas, au regard des éléments retenus par les juges d’appel, frauduleuse.

Une inertie fautive mais non frauduleuse ?

On notera avec intérêt que la cour d’appel avait englobé l’absence de réaction de la banque au titre des circonstances participant de la fraude tandis que le pourvoi et la Cour de cassation à sa suite, paraissent l’ériger en cas autonome d’acte frauduleux.

La nature et la date de l’acte invitent, il est vrai, à traiter à part le cas du billet à ordre.

Ce dernier, à ordre au 15 mars 2008 et d’un montant de 440 000 €, arrivé à échéance le 15 avril n’avait pas été débité par la banque. La cour d’appel en avait conclu que, ce faisant, elle avait artificiellement laissé l’EARL in bonis alors qu’en cas de débit, cette dernière n’aurait pu que déclarer la cessation de ses paiements.

L’absence de réaction (v. l’intéressante thèse de J. Bruschi, Le devoir de réaction du cocontractant, Aix-Marseille, 2022) est indubitablement fautive. Est-elle pour autant frauduleuse ? il reviendra à la cour de renvoi de le vérifier en contemplation des canons désormais établis pour la caractérisation de l’acte frauduleux. Une circonstance, relevée par la cour d’appel, ne devrait sans doute pas peser : celle-ci a observé, à juste titre, que la banque n’avait émis aucun signalement « à la centrale des incidents de paiement, contrairement aux articles 1 et 2 du règlement CRBF n° 86-08 du 27 février 1986 relatif à la centralisation des incidents de paiements ». Là-encore, ce comportement de la banque est fautif : pire, il « parfait » la faute initiale, la banque étant d’une rare cohérence dans son comportement fautif ; difficile d’en induire pour autant la réalisation d’un acte frauduleux.

En somme, nonobstant une attitude pour le moins discutable de la banque, la cour d’appel échoue à démontrer une fraude. Une banque coupable mais non responsable par la grâce des conditions de l’article L. 650-1, telles qu’interprétées par la Cour de cassation : la censure est donc pleinement justifiée.

En conclusion, l’arrêt commenté est doux-amer : doux, car il contribue indubitablement à clarifier le régime de l’article L. 650-1 en consacrant définitivement une définition de la fraude au sens de ce texte ; amer tant il devient encore plus évident qu’avec cette définition très restrictive de la fraude, le mur opposé aux actions en responsabilité pour « soutien abusif » notamment, n’est pas près de se fissurer. À moins que, désormais éclairés par la définition prétorienne, les plaideurs affinent leur argumentation et les juges ajustent leur motivation en relevant les indices d’une déloyauté s’ajoutant à la faute du créancier. Alors peut-être… En attendant, la figure du créancier coupable, mais pas responsable continuera de prospérer : le législateur le souhaitait et la Cour de cassation y veille. Une situation qui peut laisser dubitatif (N. Mathey, Peut-être faudra-t-il un jour se reposer la question de l’opportunité des dispositions de l’article L. 650-1 du code de commerce ?, obs. ss. Com. 8 janv. 2020, n° 18-21.452, JCP E 2020. 1256, n° 15).

Com. 17 janv. 2024, F-B, n° 22-18.090