La légalité contestée de certaines dispositions réglementaires prises pour l’application de la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique
Par deux arrêts du 31 mai 2024, le Conseil d’État se prononce sur la légalité de certaines dispositions réglementaires portant application de la loi du 2 août 2021, en particulier celles ayant pour objet la communication des données non identifiantes et identifiantes des tiers donneurs en AMP et l’accès à ces données.
Certaines dispositions réglementaires prises en application de la loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique sont de plus en plus sujettes à contestation et les recours font feu de tout bois pour tenter de les invalider, en particulier celles concernant les données non identifiantes et l’identité des tiers donneurs en assistance médicale à la procréation (AMP). Deux arrêts du Conseil d’État du 31 mai 2024 illustrent le propos (v. aussi sur l’incidence du décès du donneur de gamètes pour les dons antérieurs à la loi du 2 août 2021, TA Paris, 14 juin 2024, n° 2325233, Dalloz actualité, 4 juill. 2024, obs. D. Vigneau).
Dans le premier (n° 467271), le Conseil d’État se prononce sur deux recours en annulation pour excès de pouvoir (requêtes jointes dans le même arrêt). L’un est dirigé contre l’article 3 du décret n° 2022-1187 du 25 août 2022 relatif à l’accès aux données non identifiantes et à l’identité du tiers donneur pris en application de l’article 5 de la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique, en tant qu’il crée l’article R. 2143-7 du code de la santé publique. L’autre est dirigé contre l’article 2 du même décret pris en application du même article 5 de la loi du 2 août 2021, en tant qu’il modifie les articles R. 2141-36 et R. 2141-37 du code de la santé publique, et contre l’article 3 du même décret, en tant qu’il crée les articles R. 2143-1, R. 2143-2, R. 2143-5, R. 2143-7, R. 2143-9, R. 2143-14, R. 2143-15 et R. 2143-19 du code de la santé publique.
Cependant, dans cet arrêt, le Conseil d’État relève un désistement du requérant quant à certains chefs de contestation, en particulier contre l’article 3 du décret 25 août 2022 en tant qu’il crée l’article R. 2143-2 du code de la santé publique, et, d’autre part, contre l’article 2 du même décret en tant qu’il modifie les articles R. 2141-36 et R. 2141-37 du même code. Par ailleurs, le Conseil d’État déclare irrecevables parce que déposées tardivement certaines conclusions dirigées contre l’article R. 2143-5, le IV de l’article R. 2143-7, le III de l’article R. 2143-9, le II de l’article R. 1243-15 et l’article R. 2143-19 du code de la santé publique, dans leur version résultant du décret attaqué. La réponse du Conseil d’État se trouve donc circonscrite aux seules dispositions restant utilement attaquées, à savoir celles concernant la définition du tiers donneur en AMP, les modalités de consentement à la communication de ses données non identifiantes et identifiantes lorsque le don a été consenti sous le régime juridique antérieur à l’entrée en vigueur de la loi du 2 août 2021, les modalités de demande d’accès aux données non identifiantes et à l’identité du tiers donneur, les modalités de conservation des données du registre des dons de gamètes et d’embryons.
Dans le deuxième arrêt (n° 468493), le Conseil d’État se prononce sur un recours en annulation pour excès de pouvoir dirigé contre les annexes A et B d’un arrêté du 29 août 2022 relatif au consentement à la proposition ou à l’accueil d’un ou plusieurs embryons. Mais ici encore, un désistement est constaté concernant l’annexe B, ce qui circonscrit la réponse du Conseil d’État à la seule contestation de l’annexe A qui fixe le contenu du formulaire de consentement du tiers donneur à la communication de son identité et de ses données non identifiantes aux personnes majeures nées de son don.
Sur la définition du tiers donneur en AMP
Après avoir rappelé les termes des articles L. 2143-1 et R. 2143-1 du code de la santé publique qui définissent le tiers donneur comme étant « la personne dont les gamètes ont été recueillis ou prélevés en application du chapitre IV du titre IV du livre II de la première partie code de la santé publique » ainsi que « le couple, le membre survivant ou la femme non mariée ayant consenti à ce qu’un ou plusieurs de ses embryons soient accueillis par un autre couple ou une autre femme en application de l’article L. 2141-5 », le Conseil d’État, dans son premier arrêt (n° 467271), écarte l’un après l’autre les griefs adressés par le requérant contre ces dispositions.
Contrairement à ce que soutenait le requérant, le Conseil d’État considère d’abord que les dispositions règlementaires contestées, qui n’ont fait que tirer les conséquences de la loi, « n’excluent pas que la qualité de tiers donneur soit reconnue au donneur de gamètes dans l’hypothèse dans laquelle ce don a permis de concevoir des embryons surnuméraires eux-mêmes susceptibles de faire l’objet d’un don ».
Ensuite, elles ne font pas davantage obstacle à la règle fixée par l’article L. 1244-4 du code de la santé publique « selon laquelle le recours aux gamètes d’un même donneur ne peut délibérément conduire à la naissance de plus de dix enfants », pas plus qu’elles ne sont illégales au motif « qu’elles ne prévoient pas qu’un donneur de gamètes puisse s’opposer à ce que l’embryon ainsi conçu soit proposé au don à une femme seule ».
Enfin, à un moyen du requérant qui soutenait que les dispositions règlementaires, rendues applicables dès le 1er septembre 2022, en ce qu’elles reconnaîtraient la qualité de tiers donneur au donneur de gamètes dans l’hypothèse où ce don aurait permis de concevoir des embryons surnuméraires eux-mêmes susceptibles de faire l’objet d’un don, auraient méconnu « le principe de sécurité juridique, dans la mesure où les couples disposant d’embryons surnuméraires conçus grâce à un don de gamètes n’ont eu que quelques jours pour effectuer le don de tels embryons à des tiers, un tel don ne pouvant plus être effectué à compter du 1er septembre 2022 sans l’accord du donneur de gamètes », le Conseil d’État répond, pour écarter ce moyen, qu’« en vertu des dispositions du C du VII de l’article 5 de la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique et du décret du 16 août 2023 pris pour son application, la règle selon laquelle ne peuvent être utilisés pour une tentative d’assistance médicale à la procréation que les gamètes et les embryons proposés à l’accueil pour lesquels les donneurs ont consenti à la transmission de leurs données non identifiantes et à la communication de leur identité en cas de demande des personnes nées de leur don ne s’applique qu’à compter du 31 mars 2025 ».
Sur les modalités de consentement du tiers donneur à la communication de ses données non identifiantes et identifiantes lorsque le don a eu lieu avant l’entrée en vigueur de la loi du 2 août 2021
Le Conseil d’État rappelle d’abord qu’aux termes de l’article R. 2143-7 du code de la santé publique, les tiers donneurs ayant fait un don avant l’entrée en vigueur de la loi du 2 août 2021 peuvent à tout moment s’adresser à la Commission d’accès des personnes nées d’une assistance médicale à la procréation aux données des tiers donneurs (CAPADD) pour consentir auprès de celle-ci à la communication de leur identité et de leurs données non identifiantes. Ils peuvent également exprimer ce consentement auprès de la CAPADD lorsque celle-ci les contacte après avoir été saisie d’une demande d’accès à leurs données d’identité ou non identifiantes en application du D du VIII de l’article 5 de la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique.
Il rappelle ensuite que le Conseil constitutionnel, par sa décision du 9 juin 2023 (Cons. const. 9 juin 2023, n° 2023-1052 QPC, Dalloz actualité, 29 juin 2023, obs. D. Vigneau ; D. 2023. 1122, et les obs. 
; ibid. 2024. 700, obs. P. Hilt ; ibid. 891, obs. REGINE ; ibid. 1250, obs. E. Debaets et N. Jacquinot ; AJ fam. 2023. 408, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; ibid. 357, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RDSS 2023. 853, note L. Brunet et M. Mesnil ), a jugé que les dispositions du 6° de l’article L. 2143-6 du code de la santé publique, dans leur rédaction issue de la loi du 2 août 2021, qui permettent à la CAPADD de contacter les anciens donneurs afin de recueillir leur consentement à la communication de leur identité et de leurs données non identifiantes à la personne née de leur don, ne portaient pas atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, en assortissant toutefois sa décision d’une réserve tenant à ce que ces dispositions ne sauraient avoir pour effet, en cas de refus du tiers donneur, de soumettre celui-ci à des demandes répétées émanant d’une même personne.
Le Conseil d’État considère en conséquence que le requérant ne saurait prétexter que « les dispositions du second alinéa du I de l’article R. 2143-7 du code de la santé publique seraient illégales au motif que les dispositions législatives du 6° de l’article L. 2143- 6 du même code seraient contraires à la Constitution, alors même que ces dispositions ne comportent pas de disposition expresse permettant de garantir qu’un ancien donneur ne sera pas soumis à des demandes répétées émanant d’une même personne ».
Relevant par ailleurs que les dispositions contestées par le requérant ne font que réitérer celles du 6° de l’article L. 2143-6, le Conseil d’État écarte le moyen selon lequel elles « ne respecteraient pas le contrat moral passé avec les anciens donneurs », qu’« elles auraient dû prévoir une exclusion pour les donneurs de gamètes contre rémunération », qu’« elles méconnaîtraient le principe d’anonymat du don pour les anciens donneurs dont il apparaîtrait qu’ils sont décédés depuis plus de vingt-cinq ans et dont les dossiers médicaux auraient le caractère d’archives publiques communicables », ou qu’elles « méconnaîtraient les articles 2 et 9 du code civil relatifs à la non-rétroactivité de la loi et au respect de la vie privée ». Pour le Conseil d’État, les dispositions contestées ne méconnaissent pas davantage « le secret médical en permettant aux médecins des organismes ou établissements où sont effectués les dons de gamètes de transmettre des informations couvertes par ce secret à la CAPADD, dès lors qu’il ressort des dispositions légales que le législateur a entendu déroger expressément au secret médical en autorisant cette transmission à la CAPADD pour les besoins de ses missions ».
En outre, contrairement à ce que soutenait le requérant, le Conseil d’État considère que l’article R. 2143-7 n’est pas illégal en tant qu’il ne prévoit pas que le consentement de l’autre membre du couple dont faisait partie le donneur de gamètes au moment du don soit requis lorsque le tiers donneur est saisi par la CAPADD dans le cas prévu par le 6° de l’article L. 2143-6, y compris lorsque le don a été réalisé, conformément au droit alors applicable.
En effet, en permettant à la CAPADD de recueillir le consentement de donneurs antérieurs à l’entrée en vigueur de la loi du 2 août 2021 à la communication de leur identité et de leurs données non identifiantes à l’enfant né de leur don à sa majorité, sans subordonner cette communication au consentement de l’autre membre du couple, « les dispositions critiquées de l’article R. 2143-7 tirent les conséquences des nouvelles dispositions législatives applicables, puisqu’aux termes de l’article L. 1244-2 du code de la santé publique, dans sa version résultant de la loi du 2 août 2021, le consentement de l’autre membre du couple du donneur de gamètes n’est plus requis lors de la réalisation du don ». Pour le Conseil d’État, ces dispositions « ne sont pas entachées de rétroactivité, le consentement de l’autre membre du couple, lorsqu’il était requis, ne concernant que la seule réalisation du don, et n’étant donc pas affecté par les nouvelles dispositions ». En tout état de cause, « ce dispositif, qui est prévu par la loi, a pour objectif de donner une portée étendue au droit d’accès aux origines des enfants nés d’une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur, y compris, sous les réserves qu’il prévoit, aux enfants nés d’un don de gamètes avant l’entrée en vigueur de la loi. Il est proportionné, car il ne s’applique qu’après le recueil du consentement exprès du tiers donneur ». Par suite, le Conseil d’État écarte « les moyens tirés de la méconnaissance des stipulations de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et, en tout état de cause, des dispositions de l’article L. 1244-2 du code de la santé publique, du principe de non-rétroactivité des actes administratifs, de l’article 1193 du code civil et de l’article L. 1111-14 du code de la santé publique ».
En réponse également au moyen du requérant selon lequel l’impossibilité pour les anciens donneurs de s’opposer à ce que des données personnelles les concernant soient transmises à la CAPADD par l’organisme ou l’établissement où ils ont réalisé leur don méconnaitrait les articles 6 et 21 du règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement de données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (RGPD), le Conseil d’État souligne « qu’aucune disposition de la loi du 2 août 2021 ni du décret contesté ne fait obstacle à ce qu’un ancien donneur fasse valoir, auprès de l’organisme ou de l’établissement où il a réalisé son don, son droit d’opposition au traitement de ces données ».
Enfin, le Conseil d’État écarte le moyen tiré de ce que l’article R. 2143-7 serait illégal faute de prévoir que les anciens donneurs contactés par la CAPADD soient informés de la manière dont ils ont été retrouvés. Pas d’illégalité du texte non plus sous prétexte qu’il ne fixe pas de modèle de formulaire pour enregistrer le refus des anciens donneurs, afin d’éviter qu’ils ne soient sollicités à plusieurs reprises, ni de délai minimum de réponse à la demande de la CAPADD.
Sur les modalités de demande d’accès aux données non identifiantes et à l’identité du tiers donneur
Le Conseil d’État rappelle les dispositions contestées de l’article R. 2143-9 du code de la santé publique selon lesquelles les personnes nées d’une AMP avec tiers donneur qui, à leur majorité, souhaitent accéder, en application des dispositions de l’article L. 2143-5, à l’identité du tiers donneur, aux données non identifiantes mentionnées à l’article L. 2143-3 ou à ces deux catégories de données, saisissent la CAPADD au moyen d’un formulaire que celle-ci met à disposition du public. Les demandes transmises au moyen de ce formulaire sont, à peine d’irrecevabilité, accompagnées de pièces justificatives parmi lesquelles figure une copie intégrale de l’acte de naissance du demandeur datée de moins de trois mois permettant de justifier de son lien de filiation avec les bénéficiaires de l’AMP.
Pour le Conseil d’État, et contrairement à ce qui était soutenu par le requérant, ces dispositions n’ont pas pour objet et ne sauraient avoir pour effet d’empêcher que l’enfant né d’une AMP avec tiers donneur puisse prouver son lien de filiation avec ses parents d’intention, bénéficiaires de l’AMP, par tout moyen laissé à l’appréciation du service instructeur lorsqu’il n’est pas en mesure de produire une copie intégrale d’un acte de naissance établissant le lien de filiation de moins de trois mois. Ces dispositions, ne faisant pas obstacle au droit d’accès à l’identité et aux données non identifiantes du tiers donneur, notamment en cas de désaveu de paternité, ne peuvent être regardées comme entachées d’illégalité.
Sur les modalités de conservation des données du registre des dons de gamètes et d’embryons
Les modalités de conservation des données du « registre des dons de gamètes et d’embryons » sont définies à l’article R. 2143-14, en application de l’article L. 2143-4 du code de la santé publique. Plus précisément, l’Agence de la biomédecine (ABM) a la responsabilité de conserver dans un traitement de données celles relatives aux tiers donneurs, à leurs dons et aux personnes nées à la suite de ces dons ainsi que l’identité des personnes ou des couples receveurs, et cela pour une durée limitée et adéquate tenant compte des nécessités résultant de l’usage auquel ces données sont destinées, fixée par un décret en Conseil d’État pris après avis de la CNIL, qui ne peut être supérieure à 120 ans.
Il était reproché en substance à ces dispositions de prévoir une durée de conservation excessive des données figurant dans le registre des dons de gamètes et d’embryons et, ce faisant, de ne pas respecter le principe de minimisation des données. Le Conseil d’État écarte ce moyen en soulignant, contrairement au requérant, que la durée de conservation fixée à 120 ans permet aux personnes nées d’une AMP avec tiers donneur d’exercer leur droit d’accès aux origines à tout moment, à compter de leur majorité, en tenant compte de leur espérance de vie. En outre, la règle ne méconnait pas les stipulations de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme garantissant le droit au respect de la vie privée et familiale.
Par ailleurs, la règle selon laquelle les données relatives aux tiers donneurs sont supprimées du registre si le don ne donne lieu à aucune naissance vivante procède d’une conciliation entre, d’une part, le droit au respect de la vie privée du tiers donneur et, d’autre part, le droit à connaître ses origines de l’enfant né d’une AMP avec tiers donneur. Elle n’a pas pour effet de contourner la limitation du nombre de dons d’ovocytes auxquels les femmes peuvent procéder au cours de leur vie, qui résulte en tout état de cause d’un arrêté.
Enfin, le Conseil d’État considère que la circonstance que l’article R. 2143-14 ne prévoie pas une dérogation à l’obligation de conserver les données d’anciens donneurs dont le dossier médical aurait disparu n’entache pas, en tout état de cause, celui-ci d’illégalité.
Sur le formulaire de consentement du tiers donneur à la communication de son identité et de ses données non identifiantes aux personnes majeures nées de son don
Dans son deuxième arrêt (n° 468493), c’est aux seules conclusions dirigées contre l’annexe A de l’arrêté du 29 août 2022 fixant le contenu du formulaire de consentement du tiers donneur à la communication de son identité et de ses données non identifiantes aux personnes majeures nées de son don que le Conseil d’État répond. Pour lui, écartant en cela les moyens soulevés par le requérant, « il ne résulte d’aucune disposition législative ou réglementaire que la mention du caractère irrévocable du consentement à la transmission de l’identité et des données non identifiantes du tiers donneur et celle de possibilités d’évolution ultérieure de la législation applicable au don de gamètes devraient être inscrites dans le formulaire de consentement prévu à l’article R. 2143-4 du code de la santé publique. Il ne résulte pas davantage des dispositions applicables que le formulaire doive indiquer la possibilité, pour les tiers donneurs ayant réalisé un don de gamètes avant l’entrée en vigueur de la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique, de ne communiquer que leurs données non identifiantes, à l’exclusion de leur identité, ou de bénéficier d’un délai de rétractation de leur consentement, ou encore que le consentement du donneur ne doive être considéré comme valide qu’après l’inscription de ses données dans le registre tenu par l’Agence de la biomédecine ». En outre, selon le Conseil d’État, les stipulations de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme n’impliquent pas que le formulaire devrait comporter de telles mentions.
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