La non-sanction de l’absence d’indices graves ou concordants pour la mise en examen depuis la réforme du 20 novembre 2023

15.12.2025

La chambre criminelle tire les conséquences de la loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023 en affirmant que la nullité de la mise en examen fondée sur l’insuffisance ou le défaut d’indices graves ou concordants n’est plus recevable pour les mises en examen intervenues postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi.

Un homme était mis en examen des chefs de complicité de faux administratif et usage ainsi que pour détention de document administratif falsifié. Le magistrat instructeur avait lui-même saisi la chambre de l’instruction afin d’obtenir l’annulation de plusieurs pièces de la procédure. De son côté, l’intéressé sollicitait l’annulation de sa mise en examen, invoquant l’absence d’indices graves ou concordants justifiant son placement sous ce statut au sens de l’article 80-1 du code de procédure pénale.

Or, cet article ayant fait l’objet d’une modification à la faveur de la loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023, il revenait à la chambre criminelle de déterminer les conséquences de cette nouvelle rédaction sur les requêtes en nullité introduites après l’entrée en vigueur de la réforme.

La disparition de la nullité textuelle de la mise en examen, tirée du défaut d’indices graves ou concordants

Le 20 novembre 2023 était votée la loi d’orientation et de programmation du ministère de la Justice 2023-2027. Au milieu de mesures diverses et au champ singulièrement large, elle a modifié l’article 80-1 du code de procédure pénale, relatif à la mise en examen. Son objectif affiché était de revitaliser le statut de témoin assisté, dont la vocation théoriquement prioritaire a été largement oubliée en pratique.

Dans sa version antérieure, le texte proscrivait au juge d’instruction – à peine de nullité – de mettre en examen une personne à l’encontre de laquelle il n’existerait pas d’indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu’elle ait pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission des infractions dont le magistrat se trouvait saisi.

La nouvelle version conserve l’exigence d’indices qualifiés, mais supprime expressément toute sanction de nullité en cas de manquement. Le législateur a ainsi choisi de retirer la mention « à peine de nullité » du premier alinéa pour la reporter au deuxième, uniquement en ce qui concerne les obligations formelles de recueil des observations de la personne.

En l’espèce, la mise en examen du demandeur était intervenue le 21 janvier 2025, soit postérieurement à l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions (les lois de forme étant d’application immédiate, C. pén., art. 112-2). Même si les faits étaient antérieurs, seule la nouvelle version de l’article 80-1 était applicable. Dès lors, même à supposer l’absence d’indices graves ou concordants, aucune nullité n’était encourue.

C’est ainsi que la Cour de cassation affirme, dans l’arrêt à l’étude, qu’il « résulte des travaux parlementaires préalables à l’adoption de la loi du 20 novembre 2023 précitée qu’il [le législateur] a supprimé la possibilité pour la personne mise en examen de solliciter, au motif de l’absence d’indices graves ou concordants, l’annulation de cette mise en examen ».

Bien que la modification législative soit critiquable en ce qu’elle paraît alléger les conséquences procédurales liées au non-respect du critère central que constitue la présence d’indices graves ou concordants, l’argumentaire du pourvoi semble quelque peu ambitieux.

Le demandeur reconnaissait certes que l’article 80-1 ne prévoit plus aucune nullité textuelle, mais soutenait que l’absence d’indices ou leur insuffisance constituerait toujours une nullité substantielle, au sens de l’article 802 du code de procédure pénale. Pour étayer cette analyse, il invoquait l’article 80-1-1, dont l’alinéa liminaire maintient la faculté de former une requête en nullité de la mise en examen dans les six mois de l’interrogatoire de première comparution.

Cette lecture semble toutefois erronée. Si ce texte maintient la possibilité de former une requête en nullité dans les six mois, c’est parce que subsistent de nombreuses nullités procédurales (non-respect des délais, défaut de convocation de l’avocat, omission de recueillir les observations préalables de la personne, désormais prescrite à peine de nullité, etc.) et non parce que le législateur aurait souhaité préserver une nullité fondée sur l’absence d’indices graves ou concordants.

Le raisonnement du demandeur se heurte également au principe d’interprétation stricte de la loi pénale : on ne saurait reconstituer une nullité substantielle là où le législateur a manifestement entendu l’exclure, en retirant expressément la sanction de la première phrase de l’article 80-1.

Les voies restantes pour contester la mise en examen

Pour comprendre la logique de la réforme, il est nécessaire de rappeler que l’article 80-1-1 a lui aussi été profondément réécrit.

La procédure dite de « démise en examen » – demande tendant à ce que la personne soit placée sous le statut de témoin assisté – peut désormais être exercée beaucoup plus tôt et dans davantage d’hypothèses :

lors de la mise en examen ;
dans les dix jours suivant celle-ci ;
à l’expiration de chaque délai de six mois ;
dans les dix jours suivant certains actes nouveaux (expertise, interrogatoire sur commission rogatoire, déclarations d’un tiers…).

Ce mécanisme ouvre nécessairement un appel : le refus du juge d’instruction de requalifier la personne en témoin assisté doit être motivé par une analyse des indices graves ou concordants et peut être déféré à la chambre de l’instruction.

Les travaux parlementaires montrent clairement que cette possibilité d’appel a été pensée comme une voie de contestation de la mise en examen alternative à la requête en nullité. Le législateur de 2023 a voulu éviter qu’une même question – l’existence d’indices graves ou concordants – puisse être soumise à la chambre de l’instruction selon deux voies différentes, et potentiellement selon deux temporalités distinctes. Au sens du gouvernement et des parlementaires, il n’aurait ainsi pas été cohérent de laisser coexister la voie de la requête en nullité de la mise en examen devant la chambre de l’instruction et la possibilité d’interjeter appel du refus de placement sous le statut de témoin assisté.

D’ailleurs, la frilosité de la chambre criminelle comme du législateur à l’idée d’un double recours qui permettrait de contester un acte d’instruction par la voie de l’appel d’une part (C. pr. pén., art. 186), et par celle de l’annulation de l’autre, n’est pas nouvelle. Ce risque de concomitance procédurale est en effet fermé à la fois par l’article 173 du code de procédure pénale, dont le quatrième alinéa dispose que « les dispositions des trois premiers alinéas ne sont pas applicables aux actes de procédure qui peuvent faire l’objet d’un appel de la part des parties […] », et par la jurisprudence. Dans l’arrêt à l’étude, la chambre criminelle cite ainsi utilement ses propres décisions de 1986 et 2006 sur la question (Crim. 4 nov. 1986, n° 86-92.726 P ; 15 févr. 2006, n° 05-87.002 P, D. 2006. 949 ).

En somme, par cet arrêt du 18 novembre 2025, la chambre criminelle tire les conséquences exactes de la réforme du 20 novembre 2023 : la nullité de la mise en examen fondée sur le défaut d’indices graves ou concordants n’existe plus pour les mises en examen intervenues après le 30 septembre 2024 (entrée en vigueur de la loi). La contestation de ce critère central doit désormais s’exercer exclusivement à travers la procédure de « démise en examen » prévue par l’article 80-1-1.

Le dispositif peut susciter des critiques, notamment sur le caractère paradoxal d’une demande de requalification adressée au magistrat instructeur immédiatement après qu’il a décidé d’une mise en examen. Il respecte néanmoins la cohérence procédurale voulue par le législateur et réaffirme le principe selon lequel une même question ne peut être soumise à la chambre de l’instruction par deux voies concurrentes.

Crim. 18 nov. 2025, FS-B, n° 25-82.829

par Ilan Volson-Derabours, Avocat au Barreau de Paris, Chargé d’enseignement à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne