La responsabilité pour insuffisance d’actif : faute de gestion nécessairement antérieure et montant maximal de la condamnation

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif requiert la démonstration d’une faute de gestion antérieure au jugement d’ouverture et la détermination du montant de cette insuffisance, préjudice réparable maximal.

« Il n’y a jamais d’autre difficulté dans le devoir, disait Alain, que de le faire ».

Les actions en sanctions, au premier rang desquelles, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, constituent encore un moyen de moraliser la vie des affaires à l’endroit de certains, qui se soustraient intentionnellement à leur devoir. Il est assez légitime de s’interroger sur l’incidence des fautes des dirigeants sur la défaillance de l’entreprise débitrice, et de mettre en cause, le cas échéant leur responsabilité et ainsi concourir à la réparation du préjudice subi par les créanciers.

L’action en responsabilité du dirigeant pour insuffisance d’actif présentée comme une déclinaison de la responsabilité civile délictuelle de droit commun à laquelle elle emprunte ses principaux mécanismes, revêt pourtant une nature singulière. La Haute juridiction, à l’instar du Conseil constitutionnel (Cons. const. 26 sept. 2014, n° 2014-415 QPC, D. 2014. 1871 ; ibid. 2015. 124, obs. P. Brun et O. Gout ; Rev. sociétés 2014. 753, obs. P. Roussel Galle ), refuse, dans une considération étroite de la notion de « punition », de la considérer comme une sanction ayant le caractère d’une punition, même si par certains aspects elle recouvre un caractère sanctionnateur. Mais, la Cour de cassation a fini par lui reconnaître un caractère sui generis, en énonçant que « l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif diffère d’une action en responsabilité de droit commun en ce que le juge a la faculté, même après avoir retenu l’existence d’une faute de gestion commise par un dirigeant, de ne pas prononcer de condamnation ou de moduler le montant de la condamnation indépendamment du préjudice subi par les créanciers de la société en liquidation, ce qui garantit une prise en compte proportionnée des circonstances de chaque espèce » (Com. 12 juin 2019, n° 17-23.176). Rappelons toutefois, que depuis la loi Sapin II, la responsabilité du dirigeant ne pourra être engagée en cas de simple négligence, visant à épargner le malchanceux, le maladroit.

Partant, il incombera au demandeur de faire la démonstration d’une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, ce qui suppose de rapporter la preuve du triptyque traditionnellement requis en matière de responsabilité de droit commun, à savoir la faute, le préjudice et le lien de causalité. La notion de faute de gestion est protéiforme et les juges du fond disposent, en principe, d’un pourvoi souverain pour l’apprécier. Ils se réfèreront à l’attitude qu’aurait eu un dirigeant raisonnable en pareille circonstance, et relèveront « des fautes intentionnelles d’une particulière gravité incompatibles avec l’exercice normale de la fonction sociale ». Mais ils exigeront aussi la plupart du temps un faisceau de fautes de gestion, et tiendront éminemment compte du fait que la gestion n’est pas davantage que le droit une science exacte. Les juges du fond procèderont donc à une analyse casuistique des fautes de gestion antérieures au jugement d’ouverture.

Le préjudice subi par les créanciers résulte d’une insuffisance d’actif, qui suppose que l’actif de l’entreprise soit inférieur au passif, et donc ne permette pas le désintéressement des créanciers. L’insuffisance d’actif doit exister au jour du jugement d’ouverture et s’apprécie au regard de la situation globale du passif antérieur et de l’actif. Il s’agit donc d’une insuffisance d’actif pour couvrir les dettes antérieures. En effet, la jurisprudence a déduit du fait que la faute doive être antérieure au jugement d’ouverture que les créances considérées doivent l’être également, de sorte qu’il n’y a pas lieu en principe de tenir compte dans la détermination de l’insuffisance d’actif des dettes postérieures. Cette analyse balantielle entre créances antérieures et actif déterminera l’insuffisance d’actif, préjudice réparable maximal, qui s’apprécie au jour où le juridiction statue.

Il appartiendra enfin aux juges du fond de relever en quoi la faute a concouru à l’insuffisance d’actif, et ainsi caractériser le lien de causalité, même s’il n’est pas contesté en pratique que l’établissement de la causalité dépend largement des fautes de gestion retenues.

Mais, la Haute juridiction exerce un contrôle accru et censure régulièrement des décisions qui n’auraient pas strictement observé ce triptyque. L’arrêt ici commenté en est une nouvelle illustration.

En l’espèce, la société F. présidée depuis le 1er janvier 2017 par Monsieur P., qui a succédé à son fils, a par jugement du 26 juin 2017 été placée en redressement judiciaire, puis en liquidation judiciaire par jugement du 11 septembre 2017. Le liquidateur a par actes des 24 et 25 mai 2018 assigné Messieurs P., père et fils, en leur qualité de présidents successifs, mais également concernant le fils en sa qualité de dirigeant de fait pour la période postérieure au 1er janvier 2017, en responsabilité pour insuffisance d’actif. Au soutien de son assignation le liquidateur leur reprochait une absence de tenue de comptabilité, un défaut de paiement des dettes sociales et fiscales et un détournement d’actif. Les premiers juges, ont constaté d’une part des fautes de gestion à l’endroit de Messieurs P., et d’autre part une insuffisance d’actif d’un montant de 117 907 €. Ils ont certes rejeté le détournement d’actif, mais retenu l’absence de tenu d’une comptabilité depuis la création de l’entreprise et le défaut de paiement des dettes sociales et fiscales pour caractériser les fautes de gestion imputables à Messieurs P., en ce qu’elles avaient entraîné des pénalités et taxations ayant contribué à l’insuffisance d’actif. En outre, Monsieur P., fils, a été reconnu comme étant manifestement le gérant de fait de la société débitrice, aux motifs que le changement de gérance était intervenu alors que la société se trouvait d’ores et déjà dans une situation alarmante, et qu’il était depuis l’ouverture de la procédure collective l’unique interlocuteur. Conséquemment, Messieurs P. ont été condamnés solidairement à supporter l’intégralité de l’insuffisance d’actif. Messieurs P. ont interjeté appel.

La cour d’appel retient la responsabilité pour insuffisance d’actif de Messieurs P. mais considère que les fautes de gestion de Monsieur P., père, qui n’est président que depuis le 1er janvier 2017, n’ont contribué à l’insuffisance d’actif qu’à hauteur de 5 000 €. Ainsi, Monsieur P. fils est condamné à l’intégralité de l’insuffisance d’actif, à savoir 117 907 € tandis que Monsieur P., père, est condamné uniquement à hauteur de 5 000 €. Messieurs P. se sont pourvus en cassation et font grief à l’arrêt d’avoir condamné Monsieur P., fils, à l’intégralité de l’insuffisance d’actif, alors d’une part que pour conclure qu’il avait assuré la direction de fait de la société F. de sa démission, le 1er janvier 2017, à l’ouverture de la procédure collective, le 26 juin 2017, et qu’il devait en conséquence répondre des fautes de gestion commises durant cette période et de l’insuffisance d’actif constatée à l’ouverture de la procédure collective, il avait été l’interlocuteur des organes de la procédure collective, soit après le 26 juin 2017, qu’il avait résilié les contrats d’assurance de la société, en août 2017, et qu’il avait procédé aux approvisionnements de la société, sans relever d’actes traduisant une gestion, répétée et continue, effectuée entre le 1er janvier et le 26 juin 2017, en toute indépendance, la cour d’appel a privé sa décision de base légale, au regard de l’article L. 651-2 du code de commerce. En outre et d’autre part, que le montant de l’insuffisance d’actif détermine le montant maximal de la condamnation susceptible d’être prononcée et qu’en le condamnant à payer une somme de 117 907 € représentant l’intégralité de l’insuffisance d’actif de la société F., alors que parallèlement Monsieur P. père, est condamné à payer la somme de 5 000 € au titre de l’insuffisance d’actif de la société F., porte la une condamnation totale de 122 907 € excédant ainsi l’insuffisance d’actif de la société s’élevant à la somme de 117 907 €.

Les sages du quai de l’Horloge cassent l’arrêt en vertu de l’article L. 651-2 du code de commerce, en ce qu’il a retenu d’une part des fautes de gestion postérieures au jugement d’ouverture. En effet, ils rappellent qu’« il résulte de ce texte que seules des fautes de gestion antérieures à l’ouverture de la procédure collective peuvent être prises en compte pour engager la responsabilité pour insuffisance d’actif du dirigeant fautif ». D’autre part, s’agissant des condamnations cumulées de cet ancien dirigeant et du nouveau dirigeant de droit, ils reprochent à la cour d’appel de ne pas avoir respecté le plafond de la condamnation fixé au montant de l’insuffisance d’actif établi à 117 907 €, alors que « la condamnation d’un dirigeant sur le fondement du texte susvisé est subordonnée à l’existence d’une insuffisance d’actif certaine, laquelle détermine le montant maximal de la condamnation susceptible d’être prononcée ». La condamnation de l’ancien dirigeant à payer 117 907 € sans déduction de la condamnation de l’autre dirigeant à verser 5 000 € ne permet pas de respecter cette limite.

La Haute juridiction prend le soin ici, de préciser que la temporalité de la faute de gestion est limitée aux seuls actes et faits accomplis antérieurement au jugement d’ouverture. En effet, une seule exception intègre un fait postérieur, mais est réservée à la sanction professionnelle, de la faillite personnelle, pour laquelle les juges peuvent tenir compte d’une attitude postérieure au jugement d’ouverture lorsque le dirigeant ou le débiteur a « en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement » (C. com., art. L. 653-5, 5°). Pourtant, le raisonnement reste lapidaire et la solution critiquable.

En effet, si le rappel du principe selon lequel l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif nécessite la démonstration de l’antériorité de la faute de gestion au jugement d’ouverture est pertinent, la Haute juridiction confond ici la temporalité des faits reprochés avec celle de la preuve. En effet, la Cour a déjà eu à préciser que si la preuve peut reposer sur des faits postérieurs à l’ouverture, ils doivent révéler une faute antérieure. Or, en l’espèce le liquidateur qui s’est attaché à démontrer que Monsieur P., fils, avait été l’unique interlocuteur des organes de la procédure collective, qu’il avait résilié les contrats d’assurance de la société, en août 2017, et qu’il avait procédé aux approvisionnements de la société, c’était uniquement dans le dessein de démontrer une direction de fait, et non de caractériser des fautes de gestion. Subséquemment, la qualification de dirigeant de fait, à l’aide de faits postérieurs au jugement d’ouverture, permettait de justifier que malgré et depuis sa démission, au 31 décembre 2016, il s’immisçait dans la gestion sociale en toute indépendance et avait ainsi contribué à l’intégralité de l’insuffisance d’actif.

Ensuite, si certes, la gestion n’est pas davantage que le droit une science exacte, l’insuffisance d’actif à laquelle la faute de gestion aura concouru est le préjudice maximal réparable, qui circonscrit une limite qui doit être respectée, et commande que les lois de l’arithmétique soient observées avec exactitude. Ainsi, le cumul des condamnations des dirigeants à l’insuffisance d’actif ne saurait dépasser l’insuffisance elle-même.

La moralisation de la vie des affaires que l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif tend à préserver connait une double limite, d’une part temporelle pour l’analyse des fautes de gestion, et d’autre part dans son quantum, s’agissant de la détermination du montant de la condamnation.

Autrement dit « l’insuffisance d’actif se constate ; le montant de la condamnation s’apprécie » (T. Favario, BJE juill. 2018, n° 115z9, p. 264) en considération des fautes de gestion antérieures au jugement d’ouverture et dans la limite de l’insuffisance d’actif elle-même.

 

Com. 6 mars 2024, F-D, n° 22-21.584

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