La rétroactivité du partage du complément de libre choix du mode de garde en cas de résidence alternée
Le complément de libre choix du mode de garde peut être partagé entre les parents séparés en résidence alternée, y compris pour des périodes antérieures au 1er décembre 2025.
Faire et élever des enfants, c’est créer de nouveaux futurs cotisants et indirectement contribuer au financement de la protection sociale. Voilà pourquoi de nombreux dispositifs de droit social existent afin de créer des conditions propices à la reprise de la natalité. Le complément de libre choix du mode de garde (CMG) participe de cette dynamique. Il s’agit d’une des prestations familiales visant à permettre aux jeunes parents de concilier vie familiale et vie professionnelle. Ce complément est versé aux parents qui exercent une activité professionnelle afin de compenser les frais de garde de l’enfant de moins de six ans (CSS, art. L. 531-5). Le montant de cette prestation est modulé en fonction des ressources du ménage et de l’âge du ou des enfants pour lesquels elle est versée. Mais que se passe-t-il quand les parents se séparent et que chacun a la charge du ou des enfants de façon égale ? Est-il possible de partager cette prestation ? C’est la question qui a été posée à la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 3 septembre 2026. En l’espèce, les parents d’enfants se séparent et une résidence alternée est fixée. La mère est désignée l’allocataire des prestations familiales et perçoit le CMG pour la garde des enfants. Le père demande à ce que lui soit attribué ce complément au titre de ses enfants, pour la période du 1er février au 30 octobre 2018. Cela lui est refusé par la caisse d’allocations familiales (CAF) du Rhône, refus confirmé par la Cour d’appel de Lyon dans un arrêt rendu le 21 novembre 2023. Le père forme un pourvoi en cassation. Cassant l’arrêt de la cour d’appel, la Haute juridiction fait droit à sa demande.
Le principe de l’allocataire unique
Les prestations familiales sont gouvernées par le principe de l’unicité de l’allocataire. Même lorsque plusieurs personnes ont la charge permanente et effective d’un enfant, seule l’une d’entre elles peut être désignée allocataire des prestations pour cet enfant (CSS, art. L. 513-1 et R. 513-1). Dans le cas d’une séparation et même en cas de résidence alternée, à défaut d’accord entre les parents sur la désignation de l’allocataire unique, la charge de l’enfant ne peut, en principe, pas être partagée. Seules les allocations familiales y faisaient exception depuis 2005 et peuvent, depuis lors, être partagées par moitié entre les deux parents (CSS, art. L. 521-2 et R. 521-2 à R. 521-4).
L’exception au principe pour le CMG
En l’espèce, la CAF du Rhône, suivie par la Cour d’appel de Lyon, opposait ce principe de l’unicité de l’allocataire pour refuser de faire droit à la demande de partage du CMG entre le 1er février et le 1er octobre 2018. Durant cette période, la mère avait déjà été désignée comme allocataire. Telle n’est pas la position retenue par la Cour de cassation. Celle-ci s’est en effet fondée sur une décision du Conseil d’État du 19 mai 2021 (CE 19 mai 2021, n° 435429, Lebon 
; AJDA 2021. 1061 ; AJ fam. 2021. 321 et les obs. ; RDSS 2021. 728, concl. M. Sirinelli ) qui avait jugé que « dès lors que les deux parents peuvent prétendre, dans l’hypothèse d’une résidence alternée mise en œuvre de manière effective et équivalente, au bénéfice du complément de libre choix du mode de garde, son attribution ne peut être refusée à l’un d’entre eux au seul motif que l’autre parent y a droit, dès lors que les règles particulières à cette prestation fixées par la loi n’y font pas obstacle et que l’attribution de cette prestation à chacun d’entre eux n’implique ni la modification ni l’adoption de dispositions relevant du domaine de la loi ». Reprenant cette motivation, la Haute juridiction casse la décision de la cour d’appel qui avait refusé le partage du CMG pendant la période litigieuse.
Une affaire à la procédure atypique
L’affaire est particulièrement intéressante parce que la Cour de cassation s’est déjà prononcée sur ces faits dans un arrêt non publié du 4 juillet 2024 et portant le même numéro de pourvoi (Civ. 2e, 4 juill. 2024, n° 24-10.786, AJ fam. 2026. 588, obs. V. Avena-Robardet ). Formant un pourvoi contre l’arrêt rendu le 21 novembre 2023 par la Cour d’appel de Lyon, le père avait demandé à la Haute juridiction le 22 mai 2024 de renvoyer au Conseil constitutionnel deux questions prioritaires de constitutionnalité portant sur la constitutionnalité des articles L. 513-1 et R. 513-1 du code de la sécurité sociale. La deuxième chambre civile avait refusé de transmettre ces questions, qu’elle n’estimait ni nouvelles ni sérieuses. Mais la Cour s’était appuyée sur la décision du Conseil d’État de 2021 précitée pour affirmer que « l’attribution d’une prestation familiale ne peut être refusée à l’un des parents au seul motif que l’autre parent en bénéficie, sauf à ce que les règles particulières à cette prestation fixées par la loi y fassent obstacle ou à ce que l’attribution de cette prestation à chacun d’entre eux implique la modification ou l’adoption de dispositions relevant du domaine de la loi ». Or, elle précise que « les règles particulières au CMG fixées par la loi ne font pas obstacle à l’attribution de cette prestation à chacun d’entre eux, laquelle n’implique ni la modification ni l’adoption de dispositions relevant du domaine de la loi ». Dans la décision commentée, la Cour de cassation ne fait que confirmer sa position tenue en 2024.
Un partage salutaire pour l’égalité entre les parents…
Lorsque les deux membres d’un couple assument à leur foyer la charge effective et permanente de l’enfant, l’allocataire unique des prestations familiales est celui qu’ils désignent d’un commun accord. Si ce droit d’option n’est pas exercé, l’allocataire est la mère ou tout du moins, « l’épouse ou la concubine ». Une telle conception est peu adaptée au couple de même sexe. Du reste, elle « ne fait que poursuivre un stéréotype de genre » (F. Maisonnasse, Droit de la famille. Protection des enfants, Dalloz Action, 2026-2027, n° 412-200), laissant supposer que ce sont les femmes qui ont la charge des enfants. Cela est d’autant plus vrai que ce n’est pas la mère de l’enfant qui est désignée comme l’allocataire, mais bien la figure féminine du couple. Cela suggère que les femmes, parce qu’elles sont des femmes, s’occupent davantage des enfants du foyer, quand bien même elles n’en seraient pas les mères. Le constat se poursuit en cas de séparation des parents dans le cas où il y a une garde alternée. Les parents séparés doivent se mettre d’accord pour désigner un allocataire unique. Généralement, c’est la personne qui en était allocataire avant la séparation et, au regard des règles précitées, le plus souvent, il s’agit de la mère du ou des enfants. Un tel fonctionnement est particulièrement préjudiciable. D’une part, il ne favorise pas la coparentalité et renforce le stéréotype de genre décrit. D’autre part, la prestation n’est pas versée au parent qui a pourtant la charge effective et aussi permanente que l’autre de son enfant. C’est d’ailleurs ce que reconnaît la Cour de cassation en l’espèce. L’article L. 511-1 du code de la sécurité sociale réserve la possibilité d’être désigné allocataire à celui qui a la charge effective et permanente d’un enfant. Dans le cadre de son raisonnement, la Haute juridiction a commencé par rappeler que, lorsqu’à la suite d’une séparation « les parents exercent conjointement l’autorité parentale et bénéficient d’un droit de résidence alternée sur leur enfant mis en œuvre de manière effective et équivalente, l’un et l’autre de ces parents sont considérés comme assumant la charge effective et permanente de leur enfant » au sens de cet article. Ainsi, ne pas accorder le partage du CMG au parent d’un enfant en garde alternée le prive de la prestation alors même qu’il répond à toutes les conditions pour en bénéficier, au même titre que l’autre parent.
… mais juridiquement discutable
Comme il a été vu, le contentieux autour du partage des prestations familiales et principalement du CMG en cas de séparation des parents et de garde alternée n’est pas nouveau. Afin d’y mettre un terme, la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2023 a prévu le partage du CMG en cas de résidence alternée (Loi n° 2022-1616 du 23 déc. 2022, art. 86). Le décret n° 2025-515 du 30 mai 2025 relatif au complément de libre choix du mode de garde (JO 12 juin) précise notamment les modalités de mise en œuvre de ce partage et prévoit une date d’entrée en vigueur fixée au 1er décembre 2025. Ainsi, depuis cette date, par exception au principe de l’allocataire unique, les parents peuvent se partager le CMG dans le cadre d’une séparation avec résidence alternée. Or, en l’espèce, la Cour de cassation applique une jurisprudence du Conseil d’État qui autorise le partage du CMG en cas de séparation des parents pour accorder le droit au partage pour une période entre le 1er février 2018 et le 1er octobre 2018, soit une période antérieure à l’entrée en vigueur du décret autorisant ce partage. Ce faisant, la Haute juridiction confère un effet rétroactif à ce décret alors que cela est strictement prohibé par l’article 2 du code civil qui dispose que « la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ».
Quel enjeu financier pour les caisses ?
Sachant que l’article L. 553-1 du code de la sécurité sociale prévoit que « l’action de l’allocataire pour le paiement des prestations se prescrit par deux ans », la décision de la Cour de cassation pourrait avoir des conséquences financières considérables pour les caisses d’allocations familiales. Cela pourrait en effet permettre aux parents séparés d’un enfant en résidence alternée de demander le partage du CMG pour des périodes antérieures au 1er décembre 2025 et dans la limite de deux ans à compter du 3 septembre 2026. Prenons un exemple fictif mais éloquent. Un parent séparé non désigné allocataire qui a employé une assistante maternelle du 1er septembre 2023 au 30 octobre 2025 pourrait, le 28 septembre 2026, rétroactivement demander le partage du CMG pour une période allant du 28 septembre 2024 (prescription de 2 ans) au 30 octobre 2025. En réalité, l’article R. 552-2 du code de la sécurité sociale limite une telle application rétroactive. Il prévoit, en effet, que le droit au CMG « est ouvert à compter du premier jour du mois civil où les conditions en sont remplies lorsque la demande est déposée au cours de ce même mois ou lorsqu’un droit est déjà ouvert au titre d’un autre enfant ». Ainsi, seuls les parents non-allocataires qui avaient déjà demandé à faire valoir leur droit pourraient y prétendre. Par ailleurs, la contestation des décisions des caisses de sécurité sociale, dont celles des CAF, est enfermée dans des délais très stricts. Il est impossible de saisir directement le pôle social du tribunal judiciaire. L’assuré doit au préalable saisir la commission de recours amiable (CRA), émanation du conseil d’administration de la caisse, dans un délai de deux mois à compter de la décision qu’il conteste (CSS, art. R. 142-1). Il dispose ensuite d’un nouveau délai de deux mois à compter de la décision de la CRA pour saisir le tribunal judiciaire (CSS, art. R. 142-1-A). En définitive, seul le parent d’un enfant en résidence alternée qui n’aurait pas été désigné comme allocataire pourrait invoquer cette décision pour contester le refus de CMG fondé sur l’unicité de l’allocataire pour une période antérieure au 1er décembre 2025 à condition qu’il ait saisi la CRA et, le cas échéant, le tribunal judiciaire dans les délais impartis. Les conséquences financières devraient donc être limitées.
Quelles modalités d’application ?
Dans le cas où la décision trouverait application, comment vont être appréciées les conditions pour que le partage de la qualité d’allocataire de CMG puisse être effectif ? En l’espèce, la Cour de cassation, reprenant le Conseil d’État, est assez floue et exige que la résidence alternée soit « mise en œuvre de manière effective et équivalente ». À l’inverse, outre une date d’entrée en vigueur, le décret n° 2025-515 du 30 mai 2025 liste les conditions selon lesquelles le partage du CMG peut avoir lieu. En vertu de l’article D. 531-18-2 du code de la sécurité sociale, elles sont au nombre de trois. D’abord, la résidence alternée doit être « mise en œuvre de façon effective ». Ensuite, dans le cas où ils y sont éligibles, les deux parents doivent avoir choisi le partage des allocations familiales. Enfin, le parent qui n’est pas allocataire doit également justifier qu’il emploie le mode de garde. Mais exiger explicitement le respect de ces conditions pour que le parent qui n’a pas été désigné allocataire puisse bénéficier du partage du CMG reviendrait à entériner l’effet rétroactif donné au décret. Nous sommes sincèrement curieux de savoir comment les juges lyonnais, qui vont devoir se pencher sur cette affaire, se prononceront.
par Jessica Attali-Colas, Maître de conférences en droit privé, Université Jean Moulin Lyon 3, Equipe de recherche Louis Josserand
Civ. 2e, 3 sept. 2026, F-D, n° 24-10.786
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