La TVA n’est incluse dans l’indemnité que si le créancier ne peut la récupérer

10.03.2026

La réparation du préjudice subi n’implique la prise en compte de la TVA à régler aux entreprises chargées des travaux de réparation des désordres que si cette taxe reste à la charge du créancier.

Les questions d’évaluation du préjudice restent encore souvent dans l’ombre alors qu’elles sont d’une importance pratique considérable (v. cep., A. Pinna, La mesure du préjudice contractuel, préf. P.-Y. Gautier, t. 491, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2007, spéc. n^os 289 s., sur l’incidence fiscale sur la mesure du préjudice contractuel). Parmi les difficultés d’évaluation, il en est une qui semble encore moins susciter d’intérêt que les autres (v. cep., E. Kornprobst, La TVA et la fixation des dommages-intérêts, RDI 1995. 237 ) : dans quelle mesure faut-il prendre en considération la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) dans le calcul des dommages-intérêts dus en droit de la responsabilité et notamment en matière contractuelle ? C’est à cette question que devait répondre la Cour de cassation dans une affaire récente.

En l’espèce, une société ayant conclu un bail commercial se plaignait de désordres affectant le local loué et en demandait la réparation auprès du propriétaire et de son assureur. Pour cela, elle a dû assigner son bailleur et l’assureur de celui-ci en vue, notamment, d’obtenir l’indemnisation des préjudices subis. Parmi les questions soulevées par ces demandes, seule retiendra l’attention ici celle relative à la prise en compte de la TVA dans le calcul des dommages-intérêts. L’enjeu est de taille au regard du taux ordinaire de cette taxe. Dans son arrêt, la cour d’appel a cru pouvoir fixer le montant de l’indemnité allouée au locataire du chef des travaux de reprise des conséquences dommageables du dégât des eaux survenu dans le local loué « toutes taxes comprises, soulignant que la locataire aura nécessairement à acquitter les taxes pour faire réaliser les travaux ». Toutefois, l’argumentation était un peu courte. S’il est fort probable que le coût des travaux implique le paiement de la TVA, cela ne signifie pas pour autant que celle-ci doit être incluse dans le montant des dommages-intérêts dus. La TVA n’étant pas nécessairement une charge définitive pour le créancier d’indemnité, la motivation devait être complétée. La cassation pour manque de base légale semblait donc s’imposer. La cour d’appel ne pouvait pas se prononcer comme elle l’a fait « sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la locataire justifiait ne pas être assujettie à la TVA et ne pas pouvoir en récupérer le montant ». La précision apportée par la Cour de cassation est doublement intéressante, bien que l’arrêt ne soit pas destiné à recevoir les honneurs d’une publication au Bulletin. Rappelant les conditions de fond de prise en compte de la TVA dans la fixation de l’indemnité due au titre de la responsabilité contractuelle, la Cour de cassation apporte également une précision utile en matière de preuve.

Conditions de fond de prise en compte de la TVA dans la fixation de l’indemnité

Avant d’être une question terriblement technique, la question de la prise en compte de la TVA dans la fixation de l’indemnité due au titre de la responsabilité contractuelle est une question de principe : il en va du respect du principe de la réparation intégrale du préjudice. Ce principe est d’ailleurs visé en l’espèce à côté des articles 1147 et 1149, devenus 1231-1 et 1231-2, du code civil. En effet, le risque est de permettre l’enrichissement de l’une ou l’autre partie, par une évaluation imparfaite du montant des dommages-intérêts. Si la TVA est incluse dans le montant de l’indemnité alors que le créancier peut la récupérer, il s’enrichit d’autant. Inversement, si l’indemnité n’inclut pas la TVA mais que le créancier ne peut pas la récupérer, le préjudice n’est pas intégralement réparé. Autrement dit, si la TVA est très probablement due par le créancier, elle ne restera pas nécessairement à sa charge et cela devait être intégré dans le raisonnement pour résoudre la difficulté soulevée en l’espèce. Le taux ordinaire de TVA est tel que l’enjeu est pratiquement important.

Obligation au paiement de la TVA par le créancier

La TVA sera très probablement due à l’occasion de la réalisation des travaux de reprise des conséquences dommageables du dégât des eaux survenu dans le local loué. Sur ce point, l’affirmation de la cour d’appel, selon laquelle le locataire aura nécessairement à acquitter les taxes pour faire réaliser les travaux, était juste dans son principe. Tout au plus, peut-on noter qu’il y aurait des cas où l’entrepreneur effectuant les travaux serait une très petite entreprise pouvant bénéficier d’une franchise de TVA de sorte que cette taxe ne serait pas due. Ce n’est pas impossible mais reste limité. En principe, le créancier paiera la TVA et cela justifie que se pose la question de son intégration dans les sommes versées par le cocontractant dont la responsabilité est engagée. Il faut noter ici en passant que la victime des désordres n’a d’ailleurs pas l’obligation de réaliser les travaux car, ici comme ailleurs, elle reste libre de l’utilisation de l’indemnité qui lui est allouée. A ainsi été cassé un arrêt qui, pour fixer les indemnités mises à la charge du vendeur d’un immeuble à construire au profit des acquéreurs, en réparation de malfaçons, refuse de tenir compte de la taxe à la valeur ajoutée en retenant que celle-ci, dont le taux peut varier, ne sera pas exigible si les acquéreurs ne réalisent pas les travaux de réfection, alors que la cour d’appel devait évaluer le préjudice à la date où elle statuait et allouer des indemnités permettant de faire exécuter les travaux nécessaires pour remédier aux désordres retenus (Civ. 3^e, 24 juin 1987, n° 86-10.358 P). En principe, il semble légitime a priori de penser que le montant de la TVA est intégré dans l’indemnité due (v. not., Civ. 3^e, 16 févr. 1994, n° 92-14.342 P, RDI 1994. 250, obs. P. Malinvaud et B. Boubli ; ibid. 455, obs. P. Malinvaud et B. Boubli ; un peu équivoque).

Intégration de la TVA dans l’indemnité due par le débiteur

Toutefois, ce n’est pas parce que le créancier devra, très probablement, payer la TVA qu’il devra en supporter définitivement la charge (v. not., E. Kornprobst, La TVA et la fixation des dommages-intérêts, préc., qui distingue à cette occasion l’obligation à la dette et la contribution à la dette). C’est ici que la question se complique. En l’espèce, la troisième chambre civile de la Cour de cassation affirme sans ambages que « la réparation du préjudice subi suppose la prise en compte de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) qui sera réglée aux entreprises chargées des travaux de réparation des désordres que si cette taxe reste à la charge du créancier de l’indemnité, qui, non assujetti à la TVA, ne peut la récupérer » (pt n° 12). Si cette affirmation appelle quelques précisions complémentaires, elle est parfaitement justifiée dans son principe. Elle rejoint d’ailleurs d’autres décisions qui s’étaient déjà prononcées dans ce sens et émanaient tant de la chambre commerciale que de la troisième chambre civile. La chambre commerciale a ainsi jugé en 1994, que, si la réparation du dommage subi par le maître de l’ouvrage doit être intégrale, elle ne saurait excéder le montant du préjudice de sorte que, pour inclure la TVA dans ce préjudice, il faut qu’elle reste définitivement à la charge de son débiteur légal en vertu des règles fiscales, ou tout au moins que la victime du dommage ne puisse se remettre dans l’état antérieur sans la payer (Com. 4 janv. 1994, n° 92-13.162 P, RDI 1994. 57, obs. P. Malinvaud et B. Boubli ).

La troisième chambre civile a adopté une position identique et a ainsi rejeté le pourvoi dirigé contre un arrêt qui avait fixé le montant de l’indemnité allouée au titre des travaux de reprise à une somme calculée hors taxes, le créancier étant une société commerciale qui pouvait récupérer la taxe sur la valeur ajoutée sur les sommes qu’elle avait avancées pour la réparation des désordres (Civ. 3^e, 27 mars 1996, n^os 94-11.652 et 94-13.690 P ; v. égal., Civ. 3^e, 25 juin 1997, n° 95-20.840 P).

En pratique, la solution adoptée par la jurisprudence semble impliquer que la TVA n’est incluse dans le montant dû que si elle ne peut être récupérée par la victime. Est ainsi écartée une solution alternative qui aurait consisté à intégrer la TVA, sauf à ce qu’elle soit reversée ensuite au cocontractant responsable ; ce qui aurait été inutilement complexe (v. P. Malinvaud [dir.], Droit de la construction 2018-2019, Dalloz Action, 2018, n° 476.55).

Conditions probatoires de prise en compte de la TVA dans la fixation de l’indemnité

Au-delà de la réponse de principe rappelée plus haut, l’arrêt du 29 janvier 2026 présente un intérêt sur le terrain de la preuve, comme le laisse d’ailleurs penser la cassation pour manque de base légale. Son apport principal est plus précisément relatif à la charge de la preuve mais une brève observation s’impose, au préalable, sur l’objet de la preuve.

Objet de la preuve

Concrètement, il faut que soit déterminé le régime fiscal de la victime créancière de l’indemnité permettant la réparation des désordres affectant le local dans lequel elle exerce son activité. En principe, toute entreprise, personne physique ou morale, exerçant de manière indépendante et habituelle une activité économique est assujettie à la TVA. Par conséquent, les particuliers, non assujettis, ne peuvent pas la récupérer ; lorsqu’ils la payent pour des produits ou des prestations de services, ils doivent en supporter la charge définitive. Par exception, des entreprises sont exonérées ou non redevables, en particulier lorsqu’elles relèvent du régime de la franchise en base de TVA, applicable sous conditions de chiffre d’affaires (v. régime microfiscal des autoentrepreneurs). En l’espèce, le locataire du local était une SARL dont l’activité et le chiffre d’affaires incitent à penser qu’elle est redevable de la TVA et devrait donc, en principe, pouvoir la récupérer. La solution du litige sur la question de la prise en compte de la TVA sera donc vraisemblablement différente de celle retenue par les premiers juges.

Charge de la preuve

Le principal apport de l’arrêt en matière probatoire tient à la charge de la preuve. La question est de savoir s’il appartient à la victime de prouver qu’elle n’est pas redevable de la TVA ou bien si c’est à l’auteur du dommage de prouver qu’elle est redevable. Par le passé, les arrêts ont pu adopter des positions différentes. La troisième chambre civile a jugé pendant un temps qu’il incombait à celui qui s’en prévalait de prouver que son adversaire avait la possibilité de récupérer sur un tiers le montant de la TVA (Civ. 3^e, 7 avr. 2004, n° 03-10.676, RDI 2004. 454, obs. P. Malinvaud ; comp., Civ. 3^e, 25 juin 1997, n° 95-20.840, préc.).

Cela pouvait sembler imposer une preuve difficile au débiteur qui ne dispose pas nécessairement des éléments permettant de déterminer de manière certaine le régime fiscal de la victime. Il n’est donc pas surprenant que la solution contraire soit désormais retenue par la Cour de cassation. Elle a ainsi jugé qu’« il appartient au maître de l’ouvrage victime qui demande le paiement des travaux de réparation taxe à la valeur ajoutée incluse, de démontrer que ses activités professionnelles ne sont pas soumises à cette taxe et qu’il ne peut pas récupérer celle payée en amont » (Civ. 3^e, 6 nov. 2007, n° 06-17.275 P, Dalloz actualité, 21 nov. 2007, obs. X. Delpech ; v. déjà, Civ. 3^e, 23 juin 2004, n° 03-10.342, RDI 2004. 454, obs. P. Malinvaud ).

L’indemnité allouée à une société commerciale doit donc l’être hors taxes dès lors que celle-ci ne démontre pas que ses activités bénéficient de l’exonération de paiement de la taxe à la valeur ajoutée (Civ. 3^e, 6 déc. 2006, n° 05-17.553, D. 2007. 17 ; RDI 2007. 164, obs. P. Malinvaud ). Au regard de l’aptitude à la preuve des parties, cela se justifie pleinement.

En réalité, l’arrêt invite opportunément à distinguer deux questions qui sont souvent confondues. En effet, la charge de la preuve doit être distinguée de la charge de l’allégation (v. H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé. La théorie des éléments générateurs des droits subjectifs, préf. P. Roubier, Sirey, 1948, spéc. n° 88). En pratique, s’il appartient à la victime de prouver qu’elle ne peut pas récupérer la TVA, il incombe au débiteur de l’indemnité de l’alléguer. Réciproquement, il appartient également au créancier de rédiger avec attention ses écritures et de formuler clairement ses demandes TTC car, à défaut, l’indemnité sera calculée hors TVA (Civ. 3^e, 1^er févr. 2024, n° 22-21.025, au visa des art. 4 et 5 c. pr. civ. ; Dalloz actualité, 4 mars 2024, obs. C. Charbonneau ; D. 2024. 261 ; ibid. 1163, obs. R. Bigot, A. Cayol, D. Noguéro et P. Pierre ; RDI 2024. 346, obs. C. Charbonneau ). Enfin, il faut que la question de la preuve se double d’une question relative à l’office du juge. En l’espèce, comme dans de précédents arrêts, la Cour de cassation affirme clairement qu’il appartient au juge de rechercher si la locataire justifiait ne pas être assujettie à la TVA (v. déjà, Civ. 3^e, 23 mai 2012, n° 11-14.091 P, Dalloz actualité, 15 juin 2012, obs. T. de Ravel d’Esclapon ; D. 2012. 1479 ).

Conclusion : simplification

Pour conclure, il est possible de reconnaître que la Cour de cassation a adopté une solution opportune même s’il faut admettre qu’elle simplifie un peu les choses. En effet, d’autres facteurs concrets peuvent compliquer le calcul de l’indemnité. N’étant pas contestés, ils ne sont pas discutés en l’espèce mais méritent d’être brièvement évoqués. Ainsi, conformément au principe qui s’impose en matière de responsabilité, la TVA et notamment son taux doivent être évalués à la date du jugement et non à la date de réalisation des travaux (Civ. 3^e, 25 sept. 2002, n° 00-21.614 P, RDI 2002. 548, obs. P. Malinvaud ; ibid. 2003. 31, obs. P. Dessuet ; ibid. 87, obs. P. Malinvaud ). Cette réalisation n’étant pas une obligation pour le créancier, il peut donc arriver, en fait, que la victime profite d’une indemnité TTC sans jamais faire réaliser les travaux. De même, le taux de TVA peut varier dans le temps, dans un sens favorable à l’une ou à l’autre partie, selon les circonstances.

En outre, surtout, il reste un certain nombre d’incertitudes relatives à la récupération effective de la TVA par la victime. Le régime de la TVA est d’une formidable complexité et il est parfois hasardeux de prédire quel sera le montant effectivement récupéré par le bénéficiaire de l’indemnité redevable de la TVA qui fait effectuer les travaux remédiant aux désordres constatés.

La solution adoptée par la Cour de cassation est techniquement fondée et pratiquement opportune même si elle repose sur un scénario contrefactuel un peu simplifié, bien que parfaitement crédible, par rapport à la réalité de l’univers alternatif que constitue la fiscalité.

par Nicolas Mathey, Professeur à l’Université Paris Cité, membre du CEDAG, Directeur du Master Droit des obligations civiles et commerciales

Civ. 3^e, 29 janv. 2026, F-D, n° 23-15.292

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