L’admission de la preuve déloyale confrontée à l’intérêt de l’enfant
Dans un arrêt du 4 mars 2026, la première chambre civile de la Cour de cassation applique pour la première fois à la matière familiale la règle posée par l’assemblée plénière le 22 décembre 2023 en matière d’admission de la preuve déloyale. Elle sanctionne une cour d’appel pour avoir automatiquement écarté des preuves déloyales sans procéder à la mise en balance du droit à la preuve et des droits antinomiques en présence. Elle laisse cependant entière la question de l’articulation entre le droit à la preuve et l’intérêt supérieur de l’enfant.
La Cour de cassation continue d’élaborer le régime prétorien de l’admission de la preuve déloyale. Depuis que l’assemblée plénière a substitué au principe d’irrecevabilité automatique une mise en balance des droits en présence (Cass., ass. plén., 22 déc. 2023, n° 20-20.648, Dalloz actualité, 9 janv. 2024, obs. N. Hoffschir ; D. 2024. 291 
, note G. Lardeux ; ibid. 275, obs. R. Boffa et M. Mekki ; ibid. 296, note T. Pasquier ; ibid. 570, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; ibid. 613, obs. N. Fricero ; ibid. 1636, obs. S. Vernac et Y. Ferkane ; JA 2024, n° 697, p. 39, étude F. Mananga ; AJ fam. 2024. 8, obs. F. Eudier ; AJ pénal 2024. 40, chron. ; AJCT 2024. 315, obs. A. Balossi ; Dr. soc. 2024. 293, obs. C. Radé ; Légipresse 2024. 11 et les obs. ; ibid. 62, obs. G. Loiseau ; RCJPP 2024, n° 01, p. 20, obs. M.-P. Mourre-Schreiber ; ibid., n° 06, p. 36, chron. S. Pierre Maurice ; RTD civ. 2024. 186, obs. J. Klein ), chaque litige est l’occasion de préciser les contours du contrôle que doivent désormais opérer les juges du fond. L’arrêt sous examen constitue l’une des premières applications de cette nouvelle jurisprudence au contentieux de la première chambre civile (v. égal., Civ. 1re, 4 mars 2026, n° 25-17.582, D. 2026. 429 ; v. déjà, Civ. 1re, 28 févr. 2024, n° 21-17.414, appliquant la mise en balance sans reproduire l’attendu de principe, Légipresse 2025. 56, obs. G. Loiseau ), ici spécifiquement en matière d’autorité parentale. L’originalité de l’arrêt tient surtout à ce que l’intérêt de l’enfant y joue à la fois le rôle de limite et de justification du droit à la preuve.
Un couple franco-russe donne naissance à une enfant le 20 décembre 2013. Leur divorce est prononcé par le Tribunal des affaires familiales de Londres. Le juge confie l’enfant à sa mère qui réside en France et organise les relations de l’enfant avec son père. Insatisfait des modalités d’exercice de l’autorité parentale fixées, le père assigne son ex-épouse devant le juge aux affaires familiales du Tribunal judiciaire de Paris. La Cour d’appel de Paris (Paris, 12 déc. 2023, n° 23/06153) lui octroie un droit de visite bimensuel dans un espace de rencontre pour une durée de douze mois.
Dans le premier moyen de son pourvoi, la mère reproche aux juges d’appel d’avoir ordonné cette mesure, tout en déclarant irrecevables certaines pièces au seul motif de leur caractère déloyal, sans avoir vérifié leurs caractères indispensables et proportionnés, et d’avoir conséquemment ordonné le droit de visite contesté. Au visa des articles 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme et 9 du code de procédure civile, la première chambre civile rappelle l’attendu de principe de l’arrêt d’assemblée plénière de 2023 (§ 10). Elle relève que les conversations rapportées – grâce à deux enregistrements effectués à l’école où était scolarisé l’enfant et à un procès-verbal d’huissier retranscrivant une conversation entre l’enfant et son père – avaient été captées « à l’insu de leurs auteurs » et constituaient donc des procédés déloyaux (§ 11). La cour d’appel aurait donc dû « vérifier si la production de ces enregistrements, effectués à l’insu des personnes concernées, était indispensable à l’exercice du droit à la preuve de l’existence d’un motif grave justifiant que soit réservé le droit de visite du père et, dans l’affirmative, si l’atteinte au respect de la vie privée des personnes enregistrées était strictement proportionnée au but poursuivi » (§ 12). La cassation est prononcée, sans renvoi au motif que le droit de visite avait été ordonné pour une durée de douze mois, délai échu à la date à laquelle la cour statuait : la mesure avait ainsi « épuisé ses effets » (§ 17 ; C. pr. civ., art. 627 ; COJ, art. L. 411-3, al. 1er).
La présente solution s’inscrit dans la continuité du revirement de 2023, en sanctionnant l’éviction automatique de la preuve déloyale. Pour autant, c’est davantage l’intérêt de l’enfant qui constitue le véritable enjeu de cet arrêt. Son absence des motifs de la Cour, en l’absence de mise en œuvre du contrôle de proportionnalité, laisse en suspens la conciliation à opérer entre droit à la preuve et intérêt de l’enfant.
La censure de l’irrecevabilité automatique de la preuve déloyale
L’arrêt du 4 mars 2026 transpose au contentieux de l’autorité parentale la règle désormais classique issue du revirement de 2023 : les juges ne peuvent écarter une preuve au seul motif de son caractère déloyal. Ils doivent au contraire vérifier si sa production est indispensable à l’exercice du droit à la preuve du justiciable et si l’atteinte qui en résulte est proportionnée au but poursuivi.
L’exigence d’un contrôle de la preuve déloyale en matière d’autorité parentale
Dans son arrêt du 4 mars 2026, la première chambre civile reproduit l’attendu de principe issu de l’arrêt d’assemblée plénière du 22 décembre 2023 (§ 10). Elle rappelle ainsi qu’il appartient aux juges du fond de vérifier si la preuve déloyale soumise est indispensable à l’exercice de son droit par le requérant et, le cas échéant, si l’atteinte causée par la preuve déloyale est strictement proportionnée au but poursuivi. La publication de l’arrêt au Bulletin témoigne de la vocation générale de cette règle, l’exigence d’un procès équitable transcendant les clivages entre chambres.
En l’espèce, les juges de la Cour d’appel de Paris avaient relevé que les preuves litigieuses soumises avaient été captées « à l’insu des personnes concernées » (§ 12). La seule circonstance que ces preuves étaient déloyales avait convaincu les juges d’appel de les écarter et d’accorder un droit de visite au père, sans prendre le soin d’en vérifier les caractères indispensables et proportionnés. La cassation s’imposait, entraînant par voie de conséquence la cassation des chefs de dispositif attribuant au père son droit de visite bimensuel (§ 13). La Cour s’en tient à un rappel pédagogique, opérant ce qu’on pourrait qualifier de « contrôle du contrôle » du droit à la preuve (la formulation est empruntée à H. Fulchiron, Le contrôle de proportionnalité : questions de méthode, D. 2017. 656 ).
Il convient de souligner que l’arrêt censuré a été rendu le 12 décembre 2023, soit dix jours avant le revirement opéré par l’assemblée plénière. Cette circonstance ne saurait toutefois constituer une cause d’exonération. La jurisprudence est par nature rétroactive, si bien que « nul ne peut se prévaloir d’un droit acquis à une jurisprudence figée » (v. not., Civ. 1re, 9 oct. 2001, n° 00-14.564, D. 2001. 3470, et les obs. , rapp. P. Sargos , note D. Thouvenin ; RTD civ. 2002. 176, obs. R. Libchaber ; ibid. 507, obs. J. Mestre et B. Fages ).
La mise en œuvre du contrôle en matière d’autorité parentale
La première chambre civile ne pouvait, sans excéder son office, opérer elle-même le contrôle des preuves déloyales litigieuses. Elle ne résout donc pas la question de leur admissibilité, ce qui conduit à se livrer à cet exercice. Il convient ainsi d’examiner en premier lieu si ces preuves étaient indispensables à l’exercice du droit à la preuve de la demanderesse au pourvoi.
Il s’agissait pour la mère de l’enfant de démontrer l’existence de « motifs graves » justifiant la restriction du droit de visite du père (C. civ., art. 373-2-1, al. 2). Son ex-mari aurait un comportement violent et inadapté sur le plan sexuel envers l’enfant, au point que ce dernier avait exprimé le désir de ne plus voir son père dont il avait peur (Rapport du conseiller-rapporteur Fulchiron, p. 14). Les preuves soumises permettaient ainsi d’établir la mise en danger de l’enfant, aussi bien pour son intégrité physique que mentale.
La preuve indispensable peut s’apprécier selon deux approches. Une première approche appelle à vérifier l’existence d’alternatives probatoires à la preuve litigieuse. La preuve indispensable doit être « la seule possible pour que celui qui la produit puisse faire valoir son droit » (D. Ponsot et H. Fulchiron, JCP 2024. 119). S’agissant des enregistrements captés en milieu scolaire, des alternatives probatoires existaient vraisemblablement, sous la forme de témoignages d’enseignants, de rapports scolaires ou d’expertises pédopsychiatriques. À l’inverse, la retranscription de la conversation entre l’enfant et son père est plus difficilement reproductible par d’autres moyens non déloyaux, au regard du contexte familial tendu. La seconde approche invite à adopter une appréciation globale du dossier, afin de vérifier l’absence de compensation de la preuve par d’autres pièces soumises au juge (N. Hoffschir, Périsse le principe de loyauté plutôt que le droit à la preuve !, Dalloz actualité, 9 janv. 2024). Or, si de nombreux éléments illustraient déjà le comportement contesté du père, les juges d’appel relevaient la difficulté d’imputer à chaque partie sa part de responsabilité. Les enregistrements apparaissent, dans cette perspective, indispensables pour démêler les griefs de chaque parent.
À supposer que certaines fussent considérées comme indispensables – selon l’approche retenue – les juges d’appel devaient encore procéder à un contrôle de proportionnalité, au prisme des différents intérêts de l’enfant qui étaient ici en tension.
L’intérêt de l’enfant à l’épreuve du droit à la preuve
L’immixtion de l’intérêt de l’enfant revêt une double dimension dans l’arrêt sous examen : l’enfant est à la fois victime potentielle de l’atteinte causée par la preuve déloyale et sujet de la protection qu’elle poursuit.
L’intérêt de l’enfant comme « droit antinomique » au droit à la preuve
Le contrôle exigé par l’attendu de principe de l’arrêt d’assemblée plénière de 2023 suppose la mise en balance du droit à la preuve et des « droits antinomiques en présence ». L’expression est suffisamment large pour y intégrer l’intérêt de l’enfant, tel que protégé par l’article 3, § 1, de la Convention internationale des droits de l’enfant. Ainsi qualifié de droit antinomique, l’intérêt de l’enfant fait alors entrer dans la balance l’ensemble des droits reconnus à l’enfant (sur ces droits, A. Marion de Cayeux et E. Goby, Dr. fam. 2026. Étude 14, p. 19 s.). En l’espèce, les pièces litigieuses avaient été captées « à l’insu des personnes concernées » (§ 12), dont des personnes mineures, au premier rang desquelles l’enfant du couple elle-même. La Cour admet ainsi implicitement que les droits antinomiques atteints puissent être ceux d’un enfant.
Les enregistrements portent tout d’abord atteinte au droit au respect de la vie privée de l’enfant. Certains ont été réalisés en milieu scolaire, à l’insu des autres enfants scolarisés et du personnel enseignant. La conversation entre l’enfant et son père avait elle aussi été captée sans que les deux protagonistes en aient été informés. Plus encore, certains des enregistrements produits auraient été réalisés par l’enfant elle-même, à la demande de sa mère (v. Rapport du conseiller-rapporteur Fulchiron, p. 14). L’enfant est alors tout à la fois la victime et l’instrument de l’atteinte causée par la preuve déloyale. Ce constat interroge le contenu de l’intérêt de l’enfant, au regard du contexte familial : n’y a-t-il pas ici un droit de l’enfant à être protégé contre toute instrumentalisation de la part d’un de ses parents au détriment de l’autre en matière de droit à la preuve (rappr. C. pr. civ., art. 205, al. 2) ? Dans le même temps, comment assurer la preuve de la relation vécue par l’enfant avec son parent, si ce n’est par le biais de l’enfant lui-même ?
Ainsi établie l’atteinte aux droits de l’enfant, la question se pose de savoir comment le juge doit en tenir compte dans la mise en balance des droits. L’intérêt de l’enfant peut-il être réduit à un simple « droit antinomique » ? Ne faudrait-il pas admettre que cet intérêt appelle une présomption simple d’irrecevabilité de toute preuve y portant atteinte ? La question se pose avec une acuité particulière lorsque, comme en l’espèce, la preuve déloyale vise elle-même la protection de l’enfant.
L’intérêt de l’enfant comme but poursuivi par la preuve déloyale
Lorsque la preuve est indispensable (ce qui n’est pas certain en l’espèce, v. supra), le juge est invité à mettre en balance les droits en présence, en tenant compte du « but poursuivi ». La formulation de l’arrêt d’assemblée plénière permet de qualifier l’intérêt de l’enfant comme un « but légitime poursuivi » par la preuve. Cette lecture est confortée par la jurisprudence conventionnelle, qui n’exclut pas que la protection de l’intérêt de l’enfant puisse constituer un but légitime justifiant une atteinte causée par la production de la preuve litigieuse (CEDH 10 oct. 2006, L.L. c/ France, n° 7508/02, § 40, D. 2006. 2692 ; RTD civ. 2007. 95, obs. J. Hauser ). En l’espèce, les preuves déloyales produites par la mère visaient à restreindre les droits de visite et d’hébergement du père, son droit à la preuve se justifiant par la nécessité d’assurer la protection de l’enfant contre un parent au comportement contesté. L’intérêt de l’enfant apparaît ainsi tout à la fois comme la limite et la finalité du droit à la preuve.
Quel « intérêt » de l’enfant doit alors primer : celui qui commande de le protéger des atteintes à sa vie privée, ou celui qui exige qu’il soit mis à l’abri d’un parent défaillant, voire violent ? Ces deux « intérêts » n’opèrent pas au même niveau du contrôle. Le droit au respect de la vie privée de l’enfant constitue l’un des droits antinomiques à mettre en balance avec le droit à la preuve, tandis que le but poursuivi par la preuve litigieuse module la marge d’appréciation du juge lors de cette mise en balance des droits. La légitimité et l’importance du but poursuivi déterminent ainsi l’étendue de la tolérance à l’atteinte. Le contrôle de proportionnalité se mue alors en une mise en balance interne à l’intérêt de l’enfant lui-même, entre la protection de sa vie privée et celle de son intégrité physique et mentale. Au cas d’espèce, il est permis de considérer que la protection de l’intégrité de l’enfant pouvait justifier une atteinte à sa vie privée, particulièrement dans le contexte actuel de vigilance accrue contre toute forme de violence intrafamiliale (v. la loi n° 2024-233 du 18 mars 2024 visant à mieux protéger et accompagner les enfants victimes et covictimes de violences intrafamiliales, Dalloz actualité, 28 mars 2024, obs. T. Scherer).
Reste à savoir si le contrôle issu de l’assemblée plénière de 2023 constitue le cadre approprié pour trancher une telle question, ou si la singularité du contentieux familial appelle des règles propres que la Cour de cassation n’a pas encore formulées.
par Estelle Aldegheri, Docteure en droit privé qualifiée aux fonctions de maître de conférences (Section 01). Enseignante-chercheuse contractuelle à l’Université de Picardie Jules Verne
Civ. 1re, 4 mars 2026, F-B, n° 24-12.114
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