Le demandeur à une mesure d’instruction in futurum doit-il toujours supporter le coût du procès ?

23.12.2024

Par un arrêt publié au Bulletin du 21 novembre 2024, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation considère que la partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction in futurum ne peut être condamnée ni aux dépens ni, en conséquence, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. La généralité de la motivation de l’arrêt interroge.

La deuxième chambre civile de la Cour de cassation a rendu, le 21 novembre 2024, un arrêt qui intéressera autant les praticiens que les auteurs. À l’origine du litige, un différend relativement courant opposait une société à deux de ses anciens associés et à une nouvelle société qu’ils avaient créée, qu’elle accusait de pratiques déloyales. La société avait obtenu d’un tribunal de commerce une ordonnance sur requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. Les personnes sujettes de la mesure d’instruction ont ensuite assigné en référé-rétractation la société requérante, mais ont été déboutées de cette demande de rétractation. La Cour d’appel de Paris confirme le refus de rétracter l’ordonnance, la condamnation des défenderesses aux dépens ainsi qu’à l’article 700 du code de procédure civile, et ajoute elle-même à cette condamnation les dépens d’appel et une somme supplémentaire sur le fondement de l’article 700.

La Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel de Paris sur ce dernier point, au motif que « la partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, cette mesure d’instruction n’étant pas destinée à éclairer le juge d’ores et déjà saisi d’un litige mais n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond ».

Avant de discuter de l’opportunité et du bienfondé de cette décision, il convient de rappeler les principes applicables en procédure civile en matière de dépens.

L’office du juge civil quant aux dépens et à l’article 700 du code de procédure civile

Selon les professeurs Cadiet et Jeuland, « les dépens peuvent être définis comme les frais juridiquement indispensables à la poursuite du procès et dont le montant fait l’objet d’une tarification, soit par voie réglementaire, comme les émoluments des officiers publics ou ministériels, soit par décision judiciaire, ce qui est le cas de la rémunération des techniciens investis d’une mesure d’instruction, comme les experts. La liste, exhaustive, en est précisément donnée par l’article 695 du code de procédure civile » (L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, § 47, LexisNexis, 2020).

En vertu de l’article 696, alinéa 1^er, du code de procédure civile, « La partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie ». Le code de procédure civile prévoit donc un principe, l’imputation des dépens à la charge de la partie perdante, et une exception, leur attribution partielle ou totale par le juge à une partie non perdante, à condition toutefois d’une décision motivée du juge. Comme l’écrivait le professeur Perrot, cette dernière option doit être vue comme une dérogation, et « le juge qui estime bon de faire supporter tout ou partie des dépens à un autre qu’au perdant, doit s’en expliquer clairement par une décision spéciale et motivée » (R. Perrot, Dépens mis à la charge d’une partie non perdante, Procédures 2004. 148).

La Cour de cassation veille ainsi à ce que, lorsque la partie victorieuse se voit attribuer la charge des dépens de l’instance, la décision du juge soit motivée sur ce point (Civ. 2^e, 6 mai 2004, n° 02-16.466 P ; 10 févr. 1993, n° 91-13.778 P).

Le sort des dépens, et la motivation du juge qui en décide, seront d’autant plus importants que l’article 700 du code de procédure civile est clair : le juge ne peut condamner sur le fondement de cet article que « la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès ». Doivent donc être cassés les arrêts qui condamnent une partie sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile sans lui avoir attribué a minima une partie des dépens (Soc. 22 mars 1983, n° 81-40.513 P ; Civ. 1^re, 6 mai 2009, n° 07-20.635 P, D. 2009. 1414 ; AJDI 2009. 783 , obs. V. Zalewski ). À l’inverse, lorsqu’il décide de partager le règlement des dépens entre les parties, le juge peut faire application de l’article 700 au profit de l’une ou l’autre des parties (Civ. 2^e, 27 juin 2013, n° 12-19.286 P, Dalloz actualité, 4 sept. 2013, obs. M. Kebir).

Trancher le sort des dépens est une obligation pour le juge, y compris le juge des référés en vertu de l’article 491 du code de procédure civile (Civ. 2^e, 29 oct. 1990, n° 89-14.925 P, RTD civ. 1991. 794, obs. J. Normand ; Com. 1^er juill. 2020, n° 18-19.999, RTD civ. 2020. 699, obs. N. Cayrol ).

Le demandeur à une mesure d’instruction in futurum doit-il nécessairement en supporter le coût ?

Aux termes de l’arrêt étudié, la deuxième chambre Civ.ile de la Cour de cassation considère donc que, puisque le défendeur à une mesure fondée sur l’article 145 du code de procédure civile ne peut pas être considéré comme partie perdante, il ne peut ni se voir attribuer les dépens ni être condamné sur le fondement de l’article 700 du même code. La Cour de cassation réitère par ce biais une solution qu’elle avait déjà adoptée, quoiqu’avec une formule différente et légèrement moins développée (Civ. 2^e, 10 févr. 2011, n° 10-11.774 P, Dalloz actualité, 1^er mars 2011, obs. C. Fleuriot ; RDP 2011, n° 4, p. 106, Décision G. Mecarelli ; Soc. 16 déc. 2020, n° 17-22.302).

Établie, la solution a pourtant de quoi étonner. La Haute juridiction aurait pu s’en tenir au raisonnement que lui proposait le pourvoi, en cassant l’arrêt attaqué pour défaut de motivation dans l’attribution des dépens à une partie non perdante.

La Cour de cassation prend au contraire le soin de préciser que « la partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, cette mesure d’instruction n’étant pas destinée à éclairer le juge d’ores et déjà saisi d’un litige mais n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond ». Certes, mais les articles 696 et 700 du code de procédure civile prévoient précisément l’hypothèse d’une prise en charge du coût du procès par une partie non perdante.

L’attendu de la Cour n’aurait-il pas mérité d’être prolongé, en précisant que le juge des référés, saisi sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ne peut jamais condamner le défendeur à la mesure (ou le demandeur à la rétractation) aux dépens sans motiver expressément sa décision ?

Cela semblerait d’autant plus opportun au vu de la particularité de la procédure fondée sur l’article 145 du code de procédure civile. Cet unique article régit l’ensemble des mesures d’instruction susceptibles d’être prononcées, sur requête ou en référé, avant la survenance d’un procès. Son application est plurielle, puisqu’elle peut mener tant à l’organisation de mesures d’expertises, qu’à des saisies de documents, au passage d’un commissaire de justice, ou encore à la communication forcée de pièces (J.-Cl. Procédures Formulaires, v° Mesures d’instruction in futurum, par O. Hocher, fasc. 10, §§ 31 à 33).

Si l’attribution privilégiée des dépens au demandeur peut s’entendre lorsqu’il s’agit d’une mesure d’expertise ou de la nomination d’un commissaire de justice pour effectuer un constat, la question n’est pas la même pour un certain nombre d’autres mesures susceptibles d’être ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. Ainsi, la partie qui refuse de communiquer une pièce à son adversaire au point d’y être contrainte par le juge des référés ne mérite-t-elle pas d’être qualifiée de « partie perdante » et de se voir attribuer le coût du procès ? La partie ayant fait l’objet d’une saisie de documents et qui s’oppose catégoriquement à la levée du séquestre, ne doit-elle pas régler les frais du demandeur qui obtiendrait finalement gain de cause du juge des référés, comme cela semblait être le cas dans l’arrêt étudié ? Si la réponse n’est pas tranchée, la question mérite d’être posée.

En effet, considérer automatiquement le contraire reviendrait implicitement à réduire la portée du droit à la preuve du demandeur, consacré par un célèbre arrêt de la première chambre civile du 5 avril 2012 (Civ. 1^re, 5 avr. 2012, n° 11-14.177 P, Dalloz actualité, 23 avr. 2012, obs. J. Marrocchella ; D. 2012. 1596 , note G. Lardeux ; ibid. 2826, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et I. Darret-Courgeon ; ibid. 2013. 269, obs. N. Fricero ; ibid. 457, obs. E. Dreyer ; RTD civ. 2012. 506, obs. J. Hauser ) et dont la Cour de cassation répète régulièrement le caractère fondamental. D’autant que, selon une jurisprudence établie de la Haute juridiction, le juge du probatoire doit rejeter la demande s’il estime que la preuve était aisément accessible au demandeur par d’autres moyens que la voie judiciaire (Com. 18 févr. 1986, n° 84-10.620 P).

Accorder une mesure d’instruction in futurum au demandeur ou au requérant est donc déjà lui reconnaître un droit à l’accès à la preuve recherchée. Or, si le requérant dispose d’un droit à la preuve, c’est bien pour l’opposer à son potentiel adversaire contre lequel il cherche à prouver : pourquoi devrait-il automatiquement supporter la charge de ce droit ?

Soulignons enfin l’importance psychologique des frais de justice aux yeux des justiciables : beaucoup de praticiens peuvent probablement témoigner de la sensibilité de leurs clients à ce sujet et de leur déception lorsque les indemnités qui leur sont accordées à cet égard ne couvrent pas leurs dépenses réelles. Dénier la possibilité d’un remboursement de ses frais de justice à une partie ayant eu gain de cause sur le plan de la preuve risque de se heurter à une certaine incompréhension. D’autant que le principe d’une attribution des dépens au défendeur à la mesure d’instruction in futurum ne serait pas systématique puisqu’on a vu que le juge a alors l’obligation, face à une partie qui n’est pas considérée à ce stade comme perdante, de motiver sa décision.

Le juge éventuellement saisi du fond du litige, prenant la suite du juge du probatoire, pourrait ensuite corriger une attribution des dépens par ce dernier qu’il jugerait inadéquate : cette faculté lui est reconnue par la Cour de cassation (Civ. 2^e, 28 mai 2003, n° 01-12.612 P ; 22 oct. 2015, n° 14-24.848 P, Dalloz actualité, 4 nov. 2015, obs. M. Kebir). Cette attribution finale des dépens bénéficierait de la vue globale du litige dont dispose alors le juge saisi du principal.

Civ. 2^e, 21 nov. 2024, F-B, n° 22-16.763