Le droit de surélever est-il attaché aux parties communes spéciales ?
Il résulte des articles 3 et 35 de la loi du 10 juillet 1965, le second dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 et antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2019-1101 du 30 octobre 2019 que, dans le silence du règlement de copropriété, le droit de surélever, pour créer de nouveaux locaux privatifs, un bâtiment qui comporte des parties communes, fussent-elles spéciales, appartient au syndicat des copropriétaires.
Depuis la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014, dite loi « ALUR », la législation encourage fortement la surélévation. C’était encore le cas avec les récents décret et arrêté pris en application des recommandations du rapport Rivaton (Décr. n° 2026-200 du 18 mars 2026 ; Arr. du 18 mars 2026). En copropriété, encore faut-il savoir qui dispose de ce droit de surélévation. La Cour de cassation apporte un éclairage, par l’arrêt du 2 avril 2026 sous étude, dans lequel elle rappelle et précise les conditions d’interprétation de la nature commune ou privative d’un lot.
La présomption de l’article 3 de la loi de 1965
Le droit de surélévation est en principe une partie commune
Selon l’article 3 de la loi du 10 juillet 1965, « sont communes les parties des bâtiments et des terrains affectées à l’usage ou à l’utilité de tous les copropriétaires ou de plusieurs d’entre eux ».
L’article 3 pose un ensemble de présomptions aux termes desquelles une partie est commune, telle que le sol, le gros œuvre du bâtiment ou les locaux de service communs.
Un juge pouvait retenir le statut de partie commune de combles si « le règlement de copropriété était muet sur la nature des combles, qui étaient avant les travaux d’un seul tenant et dont l’accès se faisait par une trappe située dans la cage d’escalier, partie commune » (Civ. 3e, 7 sept. 2017, n° 16-18.908, AJDI 2017. 682 
).
La loi détermine également un ensemble de droits qui sont « réputés droits accessoires aux parties communes » tels notamment que « le droit de surélever un bâtiment affecté à l’usage commun ou comportant plusieurs locaux qui constituent des parties privatives différentes, ou d’en affouiller le sol ».
L’article 3 est supplétif de volonté
Toutefois, ces dispositions sont supplétives de volonté. Ces présomptions s’appliquent « dans le silence ou la contradiction des titres ».
Les dispositions de l’article 3, « qui ne sont pas d’ordre public, n’ont qu’un caractère supplétif et les copropriétaires ont toute latitude pour y déroger en restreignant ou, au contraire, en augmentant la consistance des parties communes ou des parties privatives de leur immeuble, dans le règlement de copropriété » (Bastia, 30 nov. 2016, n° 14/00340).
La présomption de partie commune attribuée par l’article 3 peut être combattue par la preuve contraire. Un juge pouvait retenir qu’une marquise, qui n’était pas une partie commune par nature, n’était pas un élément de gros œuvre, quand bien même elle était fixée au mur extérieur. L’auvent implanté au droit d’un seul balcon aux fins de protéger la terrasse des intempéries et non d’assurer une quelconque étanchéité, n’était pas affecté à l’usage de l’ensemble ou de plusieurs des copropriétaires et n’avait d’utilité que pour le propriétaire du balcon recouvert par la verrière (Civ. 3e, 20 déc. 2018, n° 17-28.925, AJDI 2019. 218 ; Administrer 3/2019. 56, obs. J.-R. Bouyeure ; Loyers et copr. 2019, n° 40, obs. C. Coutant-Lapalus).
L’article 3 de la loi du 10 juillet 1965 ne répute partie commune le sol d’un immeuble en copropriété que dans le silence ou la contradiction des titres. Un jardin est donc privatif si le règlement de copropriété énonce que sont parties privatives les jardins privatifs et que l’état descriptif de division désigne un jardin comme privatif (Civ. 3e, 12 avr. 2018, n° 17-11.765, AJDI 2018. 869 , obs. C. Dreveau ).
Dans une copropriété horizontale, le règlement de copropriété pouvait prévoir que les façades et les toitures n’étaient pas comprises dans l’énumération des parties communes mais constituaient des parties privatives de chacune des maisons individuelles (Montpellier, 7 déc. 2016, n° 14/06160).
Un corridor peut constituer une partie privative s’il est désigné comme tel dans le règlement de copropriété (Bastia, 30 mai 2012, n° 10/00989).
Si un règlement de copropriété définit comme « partie privative » tout ce qui est extérieur aux conduits de ventilation, le système de ventilation installé à l’intérieur du lot d’un copropriétaire a une nature privative (Lyon, 17 janv. 2012, n° 09/08229, AJDI 2013. 290 ).
Si le règlement de copropriété décrit un bâtiment comme un ensemble de locaux commerciaux et cour et la création d’un droit de passage sur cette cour au profit d’autres lots, la cour fait partie intégrante du lot et constitue une partie privative (Civ. 3e, 21 sept. 2010, n° 09-68.950).
En vertu de l’article 3 de la loi du 10 juillet 1965, le droit de surélever le bâtiment n’est présumé être un droit accessoire aux parties communes que dans le silence ou la contradiction des titres (Civ. 3e, 11 juin 2014, n° 13-17.121). Une cour d’appel, qui avait constaté que le règlement de copropriété avait qualifié le toit de lot privatif en mentionnant qu’il pourrait être équipé d’installations sportives pouvait en déduire que le droit de construire y afférent devait être considéré comme un accessoire des parties privatives (Civ. 3e, 18 oct. 2018, n° 17-23.019, Administrer 2/2019. 43, obs. J.-R. Bouyeure).
Quand l’exception déroge au principe général
Exceptio est strictissimae interpretationis
Ce sont des principes généraux d’interprétation en droit.
Selon la règle « Specialia generalibus derogant », des dispositions spéciales peuvent déroger aux dispositions générales. Le principe « Exceptio est strictissimae interpretationis » prévoit toutefois que les exceptions sont d’interprétation stricte.
Ces principes d’interprétation se retrouvent en copropriété, par exemple dans l’interprétation des exceptions à l’article 21 de la loi de 1965 (Civ. 3e, 14 janv. 1998, n° 96-12.513 P, D. 1998. 57 ; RDI 1998. 290, obs. P. Capoulade et C. Giverdon ; ibid. 293, obs. P. Capoulade et C. Giverdon ; ibid. 297, obs. P. Capoulade et C. Giverdon )
Ils s’appliquent également aux présomptions de l’article 3 et à leurs exceptions. C’est d’ailleurs ce qui ressort du choix fait par le législateur par l’expression « dans le silence ou la contradiction des titres ».
Si le règlement de copropriété comporte deux clauses qui fixent une qualification différente, c’est la présomption de l’article 3 qu’il faudra appliquer. La Cour de cassation rappelait que si les mentions sont contradictoires, le juge appliquera alors la présomption de l’article 3 (Civ. 3e, 6 févr. 2020, n° 18-18.825, AJDI 2020. 625 ; Loyers et copr. 2020, n° 54, obs. C. Coutant-Lapalus). Si les clauses du règlement de copropriété étaient ambiguës, il convenait de se référer à la définition légale (Civ. 3e, 16 oct. 2013, n° 12-23.252, AJDI 2014. 48 )
L’application stricte dans cet arrêt
À la lecture de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris, on aurait pu imaginer que la solution soit différente.
Le règlement de copropriété disposait en son article 3 que constituent des parties communes spéciales du bâtiment D les accessoires de ces parties communes.
L’article 4 de ce même règlement venait préciser qu’était un accessoire aux parties communes le droit de surélever un bâtiment affecté à l’usage commun ou comportant plusieurs locaux qui constituent des parties privatives différentes ou d’en affouiller le sol.
La cour d’appel relevait toutefois que l’énumération des parties communes spéciales aux bâtiments A, B et C dans le règlement de copropriété ne comprenait que des accessoires matériels, et non des droits accessoires, tels que le droit de surélévation.
Mais la Cour de cassation applique à la lettre cette règle.
Ce qui est original dans cet arrêt, c’est que les juges appliquent cette règle non pas à une distinction entre parties privatives et parties communes, mais à la distinction entre parties communes générales et parties communes spéciales.
La Cour de cassation décide ainsi que « dans le silence du règlement de copropriété, le droit de surélever, pour créer de nouveaux locaux privatifs, un bâtiment qui comporte des parties communes, fussent-elles spéciales, appartient au syndicat des copropriétaires ». Elle constate que le droit de surélever n’était pas inclus dans les parties communes spéciales du bâtiment, définies par le règlement de copropriété.
Seul le syndicat des copropriétaires pouvait céder le droit de surélévation du bâtiment D qui lui appartenait et pouvait autoriser de tels travaux lors d’une assemblée générale.
Par principe, le droit de surélévation relève des parties communes générales.
Par exception, il est possible de déroger au principe général.
Mais si le règlement de copropriété est muet ou ambigu, le juge devrait interpréter l’ambiguïté en rejetant l’exception et en appliquant le principe général.
par Olivier Beddeleem, Docteur en droit, Chargé d’enseignement à l’EDHEC Business School
Civ. 3e, 2 avr. 2026, FS-B, n° 24-15.059
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