L’émulation paralysée – Retour sur l’affaire Nintendo vs Tropic Haze pour l’émulateur Yuzu

18.03.2024

Le 28 février dernier, la société Nintendo a annoncé intenter une action contre Tropic Haze, l’entreprise derrière Yuzu, un émulateur de la console Nintendo Switch. Quelques heures seulement après une annonce de l’équipe de développement qui laissait étonnamment présager de sa volonté d’aller au contentieux, un accord a été trouvé entre les parties dans la nuit du 4 au 5 mars, accord validé le 6 mars par un juge de Rhode Island. La transaction prévoit notamment le paiement de 2,4 millions de dollars de dommages-intérêts, mais également la fermeture de l’émulateur, la transmission du nom de domaine qui hébergeait celui-ci à Nintendo, la suppression des dispositifs de contournement et la remise des dispositifs physiques à l’entreprise de jeux vidéo. Une décision rare, sur plusieurs plans, qui invite à la réflexion sur le statut de l’émulation.

Un peu de technique…

L’émulation est la simulation, rendue possible par un programme informatique, d’une console depuis une machine, souvent un ordinateur, plus moderne. Le programme réplique en quelque sorte la console ancienne, sans pour autant utiliser directement cette dernière. C’est un outil souvent très prisé des joueurs, notamment parce qu’il permet de (re)jouer à d’anciens titres de jeux vidéo qui ne fonctionnent plus sur les machines plus récentes. C’est ainsi qu’a été créé, en 2018, l’émulateur Yuzu, qui permet de simuler la console Nintendo Switch, sortie en 2017 et toujours largement vendue (même si la nouvelle génération, la Switch 2, pourrait arriver cette année). L’émulateur permettait donc de jouer à des jeux disponibles sur la Nintendo Switch par le recours à des Roms (acronyme de Read-online memory, l’expression renvoyant à des fichiers contenant des jeux extraits et originairement jouables sur consoles). Cette possibilité n’était d’ailleurs pas limitée aux titres anciens – ce qui n’aurait pas changé grand-chose du point de vue de la qualification mais aurait pu avoir une incidence notamment quant à la détermination du montant des dommages-intérêts – mais s’étendait à une hypothèse bien différente ; ainsi par exemple, certains titres étaient accessibles et jouables sur Yuzu dès avant la sortie officielle du titre, comme ce fut le cas il y a quelques mois avec le leak de The legend of Zelda, Tears of the Kingdom. L’émulateur indiquait comment obtenir certains titres, dont ce dernier, derrière un paywall, ce qui signifie que les utilisateurs qui payaient obtenaient davantage de contenus, même si les Roms n’étaient pas directement fournis par Tropic Haze. C’est toutefois sans doute ce dernier point qui a non seulement attiré l’attention de la société Nintendo, mais également été à l’origine de sa volonté de mettre un terme à ce comportement. L’entreprise a donc annoncé, le 28 février dernier, intenter une action fondée sur son droit d’auteur (sur le terrain du copyright américain).

Contournement des mesures techniques de protection

Plus spécifiquement, c’est le contournement des mesures techniques de protection qui est reproché aux développeurs de l’émulateur. Et Nintendo est coutumière des actions notamment sur ce fondement (v. surtout, CJUE 23 janv. 2014, Nintendo, aff. C-355/12, Nintendo (Sté) c/ PC Box (Sté), D. 2014. 272 ; ibid. 2078, obs. P. Sirinelli ; JAC 2014, n° 11, p. 12, obs. E. Scaramozzino ; RTD com. 2014. 108, chron. F. Pollaud-Dulian ; Propr. intell. 2014, n° 51, p. 176, obs. J.-M. Bruguière). De manière synthétique, les mesures techniques de protection peuvent être définies comme des verrous numériques qui limitent – voire paralysent – certaines utilisations d’œuvres. Une entreprise, titulaire de droits sur des consoles ou des jeux vidéo (comme dans d’autres industries culturelles d’ailleurs), peut ainsi faire le choix d’apposer de tels verrous techniques pour empêcher que ses œuvres – logicielles ou relevant du droit commun – ne puissent faire l’objet de certaines utilisations.

En droit français comme en droit américain, les mesures techniques de protection sont elles-mêmes protégées, de sorte que leur contournement expose à des sanctions. En droit français, ces sanctions sont prévues par l’article L. 335-3-1 du code de la propriété intellectuelle (et vont jusqu’à 6 mois d’emprisonnement et 30 000 € d’amende lorsqu’il s’agit, comme en l’espèce, « de procurer ou proposer sciemment à autrui, directement ou indirectement, des moyens conçus ou spécialement adaptés pour porter atteinte à une mesure technique efficace »).

L’article précité ne s’applique toutefois qu’aux œuvres relevant du droit commun du droit d’auteur. S’agissant des logiciels (et donc de facto des émulateurs), c’est l’article L. 122-6-2 du code de la propriété intellectuelle qui s’applique, et qui dispose en son alinéa 1^er que « Toute publicité ou notice d’utilisation relative aux moyens permettant la suppression ou la neutralisation de tout dispositif technique protégeant un logiciel doit mentionner que l’utilisation illicite de ces moyens est passible des sanctions prévues en cas de contrefaçon ». Si le droit commun est plus dense que le droit spécial en ce domaine, les deux corpus normatifs permettent de sanctionner le fait de contourner des mesures techniques de protection (tantôt des jeux, tantôt des consoles), certains auteurs suggérant d’ailleurs une lecture a fortiori de l’article L. 122-6-2 précité, considérant que si la publicité est potentiellement sanctionnée, le contournement lui-même doit l’être d’autant plus. En tout état de cause, c’est bien sur le fait que les mesures avaient été contournées par les développeurs de l’émulateur que se fondait Nintendo.

Contenu de l’accord

Après une – très courte – incertitude quant à l’approche d’un contentieux, Tropic Haze a renoncé et conclu un accord avec Nintendo. Le juge de la District court de Rhode island a validé l’accord (US District Court, District of Rhode Island, Final judgment and permanent injunction, 6 mars 2024, n° 24-CV-00082) au terme duquel le détenteur de l’émulateur s’incline sur tous les points : il devra payer 2,4 millions de dollars de dommages-intérêts, ne peut plus proposer, commercialiser, promouvoir ou héberger le code-source ou les fonctionnalités de Yuzu ou d’autres logiciels qui contourneraient les mesures de protection apposées par Nintendo sur ses consoles (ce qui étend sans doute la décision à l’autre émulateur de Tropic Haze, Citra) ou ses jeux. Au surplus de ces éléments, le développeur accepte le transfert des noms de domaine hébergeant l’émulateur à Nintendo, ainsi que la destruction par suppression de tous les dispositifs de contournement mis en œuvre pour développer et utiliser Yuzu et toutes les clés cryptographiques et la remise à Nintendo de tous les dispositifs physiques de contournement. La transaction est donc très favorable à l’entreprise de jeux vidéo, même si les dommages-intérêts initialement demandés étaient bien plus élevés.

Méthode d’évaluation de l’étendue de la contrefaçon

Dans la plainte originaire de Nintendo quelques jours auparavant (US District Court, District of Rhode Island, preliminary statement, 26 févr. 2024, case 1:24-cv-00082-JJM-LDA), l’entreprise demandait entre autre une sanction à hauteur de 2 500 dollars par atteinte à ses droits et relevait notamment, dans sa demande, que le seul jeu de la licence Zelda susmentionné avait été téléchargé à partir de sites pirates plus d’un million de fois avant même sa sortie officielle, les sites en question mentionnant spécifiquement la possibilité de faire tourner le jeu sur Yuzu. Rapporté donc à ce seul titre, et indépendamment des demandes fondées sur le contournement des mesures techniques de la console Nintendo switch, le calcul suggéré par l’entreprise quant au montant des dommages-intérêts aurait abouti à une demande d’indemnisation à hauteur de deux milliards et demi de dollars. À cet égard, la technique de Nintendo pour évaluer l’ampleur de la contrefaçon est intéressante : la fonction telemetry proposée par Tropic Haze avec Yuzu permettait de collecter des données relatives au nombre d’utilisations du logiciel et de déterminer le nombre massif de joueurs pour chaque titre jouable (ce qui était d’ailleurs un argument de publicité pour la défenderesse). Du point de vue de Nintendo, cette fonctionnalité offrait surtout la possibilité de démontrer que le développeur avait parfaitement conscience de l’utilisation de son émulateur pour jouer à des jeux même avant leur sortie officielle. Si l’affaire avait dû être tranchée par un juge, le montant des dommages-intérêts aurait selon toute vraisemblance été inférieur à celui réclamé : le montant de l’indemnisation par téléchargement illicite aurait sans doute été réduit, de même que le nombre de téléchargements à prendre en considération, puisque tous les joueurs pirates n’auraient pas nécessairement acquis une copie licite, etc. (comp., en droit français, pour une évaluation du montant des dommages-intérêts dû par un fournisseur d’hébergement n’ayant pas procédé à un prompt retrait de copies illicites de jeux vidéo, Paris, 12 avr. 2023, n° 21/10585, D. 2024. 392, obs. A. Bensamoun, S. Dormont, J. Groffe-Charrier, J. Lapousterle, P. Léger et P. Sirinelli ; Dalloz IP/IT 2023. 372, obs. J. Groffe-Charrier ; CCE 2023. Comm. 59, obs. P. Kamina). Toutefois, il est vrai que l’accord opte pour une indemnisation qui, si elle s’avère conséquente, est finalement très inférieure à ce qui était envisagé dans la demande initiale.

Et maintenant ?

Faut-il voir dans cet accord un coup d’arrêt définitif aux émulateurs ? Plus largement, quel est le futur de cette forme spécifique de jeu (souvent mais pas exclusivement destinée au « rétrogaming »), qui repose sur l’utilisation de ces programmes d’émulation et de Roms ? Une première précision apparaît essentielle : si le fait que la console et les jeux joués soient encore aujourd’hui largement vendus peut avoir une incidence sur le montant de l’indemnisation due au titulaire de droits, elle n’est en aucun cas une condition de l’action en contrefaçon. En effet, le droit d’auteur ignore l’obligation d’exploitation comme condition de maintien de la protection, contrairement à ce qui peut exister dans certaines branches de la propriété industrielle. Dès lors qu’il y a forme originale, la protection existe et demeure pour le temps prévu par la loi (70 ans post mortem auctoris pour le volet patrimonial, perpétuité pour le volet moral). Dès lors et au regard du caractère très récent du jeu vidéo dans l’histoire de l’art, ces œuvres (qu’il s’agisse des logiciels des consoles ou des jeux vidéo, puisque la durée de protection est la même dans les deux hypothèses) sont toujours protégées sur le terrain des droits patrimoniaux, peu important l’existence ou au contraire l’absence d’une exploitation. En d’autres termes, même des jeux ou des consoles qui ne seraient plus commercialisées depuis des années donnent aujourd’hui encore prise à la protection et l’action en contrefaçon n’est donc pas réservée aux titulaires de droits dont les œuvres sont encore disponibles licitement. À cet égard, un autre émulateur, Pizza emulators, a décidé, le 11 mars, de clôturer son service (qui proposait l’émulation de la Game boy et de la Game boy advance, respectivement sorties en 1999 et 2001) et il est difficile de ne pas faire le lien avec l’affaire ici commentée.

Le jeu vidéo pose toutefois une véritable difficulté, qui lui est propre et qui explique en partie l’existence d’émulateurs et de Roms. La durée de vie – entendue ici au sens de durée d’exploitation – des jeux et des consoles est éminemment réduite par rapport à d’autres types d’œuvres. S’il est aisé pour une personne de réécouter une chanson, de revoir un film ou de relire un livre de son enfance, cette possibilité est techniquement très limitée pour le joueur qui voudrait rejouer le Super Mario Bros sur lequel il avait passé des heures sur son antique Nes dans les années 1980. Les entreprises de l’industrie vidéoludique développent certes ce secteur (en commercialisant des consoles répliquant des machines anciennes, ou en proposant sur des consoles modernes des titres des générations de consoles précédentes), mais il est évident que cette spécificité engendre un comportement particulier chez les joueurs, qui demeurent attirés par l’émulation. Celle-ci est-elle licite ? Pour le jeu vidéo lui-même, la réponse est presque naturellement négative : les jeux sont des œuvres de l’esprit protégées et les Roms qui circulent en ligne sont des versions illicites de ces œuvres, que l’on raisonne en droit français ou en droit américain. La situation est plus incertaine pour ce qui concerne l’émulation elle-même. Celle-ci semble devoir être regardée comme illicite sur le terrain du droit français, aucune exception propre au logiciel (puisque l’émulateur est en réalité un programme, relevant à ce titre du droit spécial) ne saurait fonder l’émulation. En droit américain toutefois, la réponse est moins évidente (ainsi de la décision se fondant sur le fair use pour reconnaître la licéité d’un émulateur, US Court of Appeals, 9^th Circuit, Sony vs. Connectix, 10 févr. 2000, n° 99-15852). Cependant, l’apposition de mesures techniques de protection amène en quelque sorte à clore le débat sur ce terrain, à tout le moins pour ceux des titulaires de droits sur les machines qui font le choix de les apposer. Le contournement étant en lui-même sanctionné par le droit, le verrou technique est sans doute la protection la plus effective pour les titulaires de droit.

En tout état de cause, l’accord transactionnel ici commenté témoigne de la très grande vitalité du droit du jeu vidéo comme de sa complexité. Les réflexions qui pourraient intervenir dans l’avenir au niveau européen (v. not., la résolution européenne adoptée par le Parlement européen le 10 nov. 2022 à la suite du rapp. sur le sport électronique et les jeux vidéo de la députée européenne L. Farreng) ne feront que conforter l’importance de l’appréhension de ce secteur par le droit (d’auteur, notamment).

U.S. District Court, Rhode Island, 6 mars 2024, Nintendo vs Yuzu, n° 1:24-cv-00082