Les négociateurs immobiliers et le statut des agents commerciaux

16.06.2023

Les négociateurs immobiliers peuvent relever du statut protecteur des agents commerciaux, même s’ils sont des personnes morales. Il faut, et il suffit, que cet intermédiaire dispose effectivement – dans la réalité – du pouvoir de négocier, voire de conclure, des contrats au nom et pour le compte du mandant. L’intitulé du contrat et la volonté des parties ne sont pas des critères à considérer pour l’application du statut des agents commerciaux. Une telle exclusion du rôle de la volonté, et donc de la possibilité de se placer volontairement sous l’empire du statut des agents commerciaux, apparaît juridiquement infondée et appelle, une fois n’est pas coutume, une sévère critique.

À l’origine, un litige banal : d’un côté, un négociateur immobilier recherchant l’application du statut des agents commerciaux pour bénéficier de l’indemnité de fin de contrat ; d’un autre, un agent immobilier, titulaire de la carte professionnelle, contestant l’application de ce statut. Plus précisément, cet agent avait, en l’espèce, conclu deux contrats de « mandat commercial » avec son négociateur, ici une SARL, afin d’être assisté dans la commercialisation de programmes immobiliers. L’agent immobilier décida toutefois de mettre fin aux contrats noués, le négociateur sollicita alors paiement de l’indemnité légale de fin de contrat, en principe due à tout agent commercial (C. com., art. L. 134-12).

La qualification d’agent commercial retenue par les juges du fond, le mandant fut condamné à payer près de 250 000 euros d’indemnité de fin de contrat. Devant la Cour de cassation, le mandant contestait, à nouveau, la qualification du contrat conclu.

La solution rendue comporte deux enseignements importants. Les négociateurs immobiliers peuvent relever du statut des agents commerciaux, même s’ils sont des personnes morales. Pour relever du statut des agents commerciaux, il faut et, surtout, il suffit que l’intermédiaire dispose, dans les faits, c’est-à-dire concrètement, du pouvoir de négocier (voire de conclure) des contrats au nom et pour le compte de son mandant. Ce second enseignement, qui exclut toute emprise de la volonté sur l’application du statut des agents commerciaux, soulève une intéressante question, théorique et pratique, quant à l’extension de ce statut à des contrats qui n’en relèvent normalement pas.

Le statut des agents commerciaux est applicable aux négociateurs immobiliers, même personnes morales

Le premier enseignement de l’arrêt ne concerne que les négociateurs immobiliers. Ces négociateurs peuvent être soumis au statut des agents commerciaux. L’application s’opère par renvoi. Le point de départ se loge dans la loi Hoguet (L. n° 70-9 du 2 janv. 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce). L’article 4, alinéa 1^er, de cette loi permet au titulaire de la carte professionnelle (en l’espèce, l’agent immobilier chargé de commercialiser les programmes immobiliers) de contracter avec un intermédiaire afin que celui-ci l’assiste dans sa mission. L’alinéa 2 précise que, si cet intermédiaire n’est pas salarié, celui-ci est soumis au statut des agents commerciaux, c’est-à-dire aux articles L. 134-1 et suivants du code de commerce.

Résumons : les négociateurs immobiliers sont fréquemment soumis au statut des agents commerciaux.

Une zone d’incertitude subsistait toutefois. Le pourvoi tentait de la mobiliser à bon compte. Il faut ici rappeler que le négociateur était une SARL, c’est-à-dire une personne morale. Or, le décret d’application de la loi Hoguet (Décr. n° 72-678 du 20 juill. 1972) semble réserver l’application du statut d’agent commercial aux seuls négociateurs personnes physiques. Ce décret vise, en effet, « toute personne physique habilitée par un titulaire de la carte professionnelle » (art. 9, al. 1^er). La loi Hoguet est plus générale. Elle concerne, sans distinction, « toute personne habilitée par un titulaire de la carte professionnelle » (art. 4, al. 1^er). Dit autrement : le décret s’avère plus précis que la loi, mais faut-il pour autant le faire primer ? La Cour de cassation n’est pas de cet avis. Le statut des agents commerciaux est applicable aux négociateurs immobiliers, personnes physique ou morale (arrêt, § 6).

La solution doit être approuvée. La loi sur les agents commerciaux admet clairement qu’un agent puisse être « une personne physique ou une personne morale » (C. com., art. L. 134-1, al. 1^er). L’objectif est donc de protéger tous les agents commerciaux, sans distinction. La loi Hoguet recherche également cette protection. C’était l’un des apports de la loi ENL (L. n° 2006-872 du 13 juill. 2006, art. 97) : permettre aux négociateurs immobiliers de bénéficier de ce statut alors même que le retentissant arrêt JSI avait jugé le contraire (Com. 7 juill. 2004, n° 02-18.135, D. 2004. 2230 , obs. Y. Rouquet ; AJDI 2005. 236 , obs. M. Thioye ; RTD com. 2005. 42, obs. B. Saintourens ; ibid. 162, obs. B. Bouloc ; JCP 2005. 10132, note J.-M. Leloup). Il aurait donc été curieux d’exclure, aujourd’hui, certains négociateurs immobiliers au motif que ceux-ci sont des personnes morales. D’une part, l’objectif du législateur n’est pas en ce sens. D’autre part, on perçoit mal pourquoi une société, SARL en tête, ne mériterait pas d’être également protégée par le régime des agents commerciaux.

La qualification d’agent commercial dépend uniquement des conditions concrètes d’exécution du contrat

Le second enseignement de l’arrêt, bien plus général, et qui concerne tous les agents commerciaux, bien au-delà des seules activités immobilières.

L’essentiel réside dans le passage suivant : « L’application du statut d’agent commercial [dépend] des conditions dans lesquelles l’activité est effectivement exercée » (arrêt, § 9). Voilà le seul critère guidant le praticien dans la détermination du droit applicable. Dit autrement : il convient de vérifier que les pouvoirs – ou les prérogatives – de l’intermédiaire sont identiques à ceux prévus par le statut des agents commerciaux.

Quels sont ces pouvoirs ? La réponse est donnée par l’article L. 134-1 du code de commerce, qui distingue deux déclinaisons :

l’agent disposant d’un simple pouvoir de « négocier » des contrats « au nom et pour le compte » d’un mandant (agent commercial « a minima ») ;
l’agent disposant d’une délégation de signature lui permettant de « conclure » les contrats au nom pour le compte du mandant (agent commercial « a maxima »).

Il convient donc de répondre à la question suivante : l’intermédiaire dispose-t-il en pratique – dans la réalité – du pouvoir de négocier, voire de conclure, des contrats au bénéfice du mandant ? En cas de réponse positive, car la preuve aura été rapportée par l’intermédiaire, le statut des agents commerciaux est applicable.

En l’espèce, la cour d’appel est censurée, car celle-ci s’est contentée de relever que le contrat octroyait à l’intermédiaire un pouvoir de négociation (arrêt, § 14). Cette vérification était purement juridique, trop abstraite : la cour d’appel aurait dû vérifier que l’intermédiaire avait, dans les faits, un tel pouvoir de négociation.

Pour approfondir, on relèvera que le terme « négocier » a récemment fait l’objet d’un assouplissement particulièrement important. L’arrêt Trendsetteuse a, en effet, précisé que l’intermédiaire, même privé de la liberté de négocier les prix, peut être qualifié d’agent commercial, solution que la Cour de cassation a rapidement fait sienne (CJUE 4 juin 2020, aff. C-828/18, Trendsetteuse, Dalloz actualité, 31 août 2020, obs. Y. Heyraud ; D. 2020. 1497 , note N. Dissaux ; ibid. 2021. 718, obs. N. Ferrier ; AJ contrat 2020. 378 , obs. J.-M. Leloup ; Com. 2 déc. 2020, n° 18-20.231, D. 2020. 2452 ; ibid. 2021. 993, chron. S. Barbot, C. de Cabarrus, S. Kass-Danno et A.-C. Le Bras ; CCC 2021. Comm. 22, note N. Mathey ; 12 mai 2021, n° 19-17.042, Dalloz actualité, 4 juin 2021, obs. Y. Heyraud). Ainsi, la simple promotion des produits du mandant, même sans pouvoir de modifier les conditions du contrat projeté, semble, aujourd’hui, suffire à caractériser un pouvoir de « négociation » au sens de l’article L. 134-1 du code de commerce (sur cette question, v. Dalloz actualité, 30 janv. 2023, obs. Y. Heyraud).

Les critères exclus : ni l’intitulé du contrat ni la volonté

Tout d’abord, « l’application du statut d’agent commercial ne dépend [pas] […] de la dénomination [que les parties] ont donnée à leur convention » (arrêt, § 9). Ce passage n’appelle pas de longs développements : le juge ne saurait être lié par l’intitulé d’un contrat (C. pr. civ., art. 12, al. 2).

Ensuite, « l’application du statut d’agent commercial ne dépend [pas] de la volonté exprimée par les parties » (arrêt, § 9). Le sens de la formule doit être bien saisi. La stipulation selon laquelle le contrat est soumis au statut des agents commerciaux est, en elle-même, sans portée. L’important est de vérifier que l’intermédiaire a bien, dans la pratique, le pouvoir de négocier ou de conclure des contrats au bénéfice du mandant.

Ce passage de l’arrêt est particulièrement digne d’intérêt car la Cour de cassation ferme toute possibilité d’étendre contractuellement le champ d’application du statut des agents commerciaux.

Un tel refus n’est pas nouveau. Plusieurs arrêts, dont l’arrêt Europcar, ont déjà usé de formules similaires (Com. 10 déc. 2003, n° 01-11.923, D. 2004. 211 , obs. E. Chevrier ; ibid. 2005. 148, obs. D. Ferrier ; RTD civ. 2004. 285, obs. J. Mestre et B. Fages ; CDE 2004. 31, obs. P. Grignon ; 21 juin 2016, n° 14-26.938, AJCA 2016. 402, obs. A. Lecourt ).

Cette orientation n’emporte toutefois pas la conviction, aussi le débat mérite-t-il d’être engagé.

Peut-on adhérer volontairement au statut des agents commerciaux ?

De quoi parle-t-on ? D’une technique permettant, par le biais d’une simple clause, d’appliquer un ensemble de règles de droit, c’est-à-dire un statut, au-delà des situations qu’il envisage. Dit autrement : il s’agit d’appliquer un statut à des contrats qui ne sont normalement pas soumis à celui-ci. Cette technique pourrait, par exemple, être mobilisée afin qu’un contrat d’apporteur d’affaires soit régi par le statut des agents commerciaux (C. com., art. L. 134-1 s.), alors même que cet apporteur se contente d’identifier des prospects et n’a ni pouvoir de négociation, ni pouvoir de conclure des contrats.

Cette technique fait les délices de la doctrine, car elle questionne les fonctions de la loi, souvent impérative, et la volonté individuelle ainsi que leur rapport (S. Lemaire, Le choix de la loi du contrat en droit interne, RRJ, 2001-3, p. 1431 s. ; J.-B. Seube, L’electio juris en droit interne, ou la soumission volontaire des parties à un droit protecteur, in Mélanges Jean Calais-Auloy. Études de droit de la consommation, Dalloz, 2004, p. 1009 s. ; D. Bureau, L’extension conventionnelle d’un statut impératif : contribution du droit international privé à la théorie du contrat, in Mélanges en l’honneur de Philippe Malaurie, Défrénois, 2005, p. 125 s. ; C. Lisanti, Retour sur l’electio juris en droit interne, RLDC 2008, n° 46, p. 67 s.).

En l’espèce, la cour d’appel avait notamment relevé une « volonté claire et non équivoque de faire application du statut d’agent commercial » et que « rien n’interdisait aux parties de soumettre leurs relations aux dispositions plus favorables des agents commerciaux » (Versailles, 12^e ch., 30 sept. 2021, n° 19/08586). Les parties l’avaient souhaité, il suffisait de le constater.

La censure de la Cour de cassation est toutefois sèche : « L’application du statut d’agent commercial ne dépend [pas] de la volonté exprimée par les parties » (arrêt, §§ 9 et 11).

Qu’en penser ? Selon nous, que l’orientation est infondée. Passons en revue les différents points de discussion.

Premièrement, il pourrait être soutenu que le statut des agents commerciaux est un statut protecteur et que cette protection doit être réservée aux intermédiaires disposant effectivement des pouvoirs précités. Seuls les « vrais » agents commerciaux mériteraient d’être protégés. C’est toutefois confondre les fonctions respectives du statut protecteur des agents commerciaux et de la liberté contractuelle. Pour s’en convaincre, deux situations doivent être distinguées :

si l’intermédiaire dispose, dans les faits, d’un pouvoir de négocier des contrats (voire de conclure ceux-ci) au bénéfice du mandant, cet intermédiaire doit être qualifié d’agent commercial. La loi exige ici d’être appliquée ; elle doit remplir son office : protéger ces intermédiaires ;
si l’intermédiaire ne dispose pas de tels pouvoirs, la situation est radicalement différente : la loi sur les agents commerciaux n’a pas à être appliquée ; elle ne revendique tout simplement pas son application. La justification est élémentaire : le législateur n’a pas jugé opportun d’octroyer une protection spécifique aux intermédiaires privés du pouvoir de négocier ou de conclure des contrats au profit de leur mandant. Mais pourquoi interdire l’application du statut des agents commerciaux à ces intermédiaires ? Les parties devraient ici être libres de soumettre leur relation à ce statut. Il en va de la liberté contractuelle la plus élémentaire. Pourquoi la liberté contractuelle (qui n’est rien d’autre qu’une loi ; C. civ., art. 1102 et 1103) devrait-elle être privée d’effet par une autre loi (celle sur les agents commerciaux) qui ne revendique nullement son application ?

Deuxièmement, la solution retenue consiste à développer une lecture très particulière de l’article L. 134-1 du code de commerce. Il s’agit de considérer que cet article interdit toute application du statut des agents commerciaux à des intermédiaires privés du pouvoir de négocier ou de conclure des contrats au bénéfice du mandant. Or, rien de tel n’est précisé. La loi indique seulement s’appliquer à certains intermédiaires. C’est tout. En aucun cas cette loi n’indique devoir n’être appliquée qu’à ces intermédiaires. Considérer que le silence de la loi doit être interprété comme interdisant toute extension nous semble excessif.

Troisièmement, il pourrait être soutenu que l’application du statut d’agent commercial emporte des conséquences, notamment sociales et fiscales, qui rayonnent au-delà des parties et qui ne peuvent donc être laissées à leur appréciation. L’argument est toutefois hors de propos. La soumission volontaire au statut d’agent commercial vise seulement à créer des obligations juridiques entre les parties (par ex., un système de commission reprenant la logique de l’art. L. 134-6 c. com.). Les parties, qui sont déjà soumises à des régimes sociaux et fiscaux, n’échappent donc en rien aux obligations sociales et fiscales des agents commerciaux, car celles-ci ne revendiquent pas leur application.

Quatrièmement, la solution étonne, car la jurisprudence admet cette technique, de longue date, dans d’autres domaines. La technique est ainsi admise en droit de la consommation (Civ. 1^re, 1^er juin 1999, n° 97-13.779, D. 1999. 176 ), en matière de fermage (Civ. 3^e, 9 déc. 2009, n° 08-18.559) et, surtout, à propos des baux commerciaux (Cass., ass. plén., 17 mai 2002, n° 00-11.664, D. 2003. 333 , note S. Becqué-Ickowicz ; ibid. 2002. 2053, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2002. 525 , obs. J.-P. Blatter ; RTD civ. 2003. 85, obs. J. Mestre et B. Fages ; JCP 2002. 10131, note J. Monéger ; Defrénois 2002, art. 37607, n° 62, p. 1234, obs. R. Libchaber ; 9 févr. 2005, n° 03-17.476, D. 2005. 643 , obs. Y. Rouquet ; ibid. 2006. 925, obs. L. Rozès ; AJDI 2005. 658 , obs. J.-P. Blatter ). À raisonner sur ce dernier exemple, le statut des baux commerciaux est un régime tout autant protecteur que celui des agents commerciaux. Or, la jurisprudence admet son extension sans difficulté. Pourquoi admettre là une telle extension et la refuser ici, à propos des agents commerciaux ?

Cinquièmement, une ultime critique doit être adressée à l’orientation retenue. La Cour de cassation ferme la porte à une adhésion volontaire intégrale – en bloc – au statut des agents commerciaux. Qu’en est-il d’une extension seulement partielle ? La logique adoptée par la Cour commande de refuser une telle extension. Les raisons sont évidentes. D’abord, la frontière entre une extension intégrale et une extension partielle serait trop difficile à établir. Ensuite, et surtout, l’orientation adoptée serait privée de toute portée si les parties pouvaient volontairement contractualiser, au cas par cas, certaines dispositions réservées aux agents commerciaux.

Cette conclusion, qui n’est rien d’autre que la conséquence logique de l’orientation adoptée, appelle les plus vives réserves. On en vient à se dire qu’une clause d’un contrat d’intermédiaire (un apporteur d’affaires, par exemple), stipulant une indemnité de fin de contrat basée sur les commissions perçues, pourrait, demain, être contestée au motif que celle-ci constitue une règle trop proche de l’article L. 134-12 du code de commerce, réservée aux agents commerciaux. On ne peut pas raisonnablement croire que la Cour de cassation ait souhaité aller jusque-là. Il n’en reste pas moins que ce simple exemple suffit à démontrer toute l’incohérence de l’orientation : mettre en cause la liberté contractuelle et autoriser la critique de clauses au motif que celles-ci seraient issues du statut des agents commerciaux.

Pour parer cet argument, qui pourrait s’avérer dévastateur, une autre lecture de l’arrêt pourrait être proposée. Il s’agirait de considérer que l’interdiction posée par la Cour de cassation est plus limitée. La Cour interdirait seulement que le silence du contrat ne soit comblé par un renvoi général au statut des agents commerciaux. Les parties seraient toutefois libres de contractualiser tout ou partie des règles de ce statut. Les parties ne seraient donc tenues que des clauses expressément stipulées. En somme : non au renvoi ; oui à la contractualisation expresse.

Une telle lecture permettrait certes de sauver toutes les clauses assimilables au statut des agents commerciaux stipulées dans d’autres contrats d’intermédiaire. Elle n’emporte toutefois pas la conviction. D’abord, d’un point de vue théorique, on introduit une distinction artificielle entre soumission volontaire à un statut et soumission volontaire à une règle. La règle n’est qu’un élément composant le statut : interdire la soumission au statut, c’est interdire la soumission à ses règles. Ensuite, d’un point de vue pratique, il suffirait aux parties de recopier – de façon scolaire – l’intégralité des règles du statut des agents commerciaux pour être, de fait, soumises à ce statut. La volonté permettrait ainsi de se soumettre – indirectement – au statut des agents commerciaux, or c’est bien ce qui est interdit : « l’application du statut d’agent commercial ne dépend [pas] de la volonté exprimée par les parties » (arrêt, § 9).

L’orientation de la Cour de cassation prête donc le flanc à la critique. Le statut des agents commerciaux devrait pouvoir être étendu par la volonté des parties. La seule limite serait, évidemment, que l’extension réalisée ne conduise pas à écarter l’application de règles impératives d’un autre statut.