Les réserves de l’avocat : l’inutile parade à l’effet extinctif immédiat d’un désistement
En l’absence d’un appel incident ou d’une demande incidente émanant de l’intimé, le désistement d’appel sans réserve est parfait, et emporte immédiatement son effet extinctif, sans possibilité pour l’intimé de se porter ultérieurement appelant incident, fût-il dans son délai pour conclure et former appel incident, et quand bien même l’acte de constitution contient une réserve quant à la possibilité d’interjeter un appel incident. Cette impossibilité de former appel incident ne porte pas atteinte au droit d’accès à un tribunal, la partie ayant la possibilité de former un appel principal dans le délai de recours, ou un appel incident avant que l’appelant ait lui-même conclu.
Une partie, le salarié, fait appel le 20 octobre 2022 d’un jugement rendu par un conseil de prud’hommes l’opposant à son employeur. Le 20 janvier 2023, soit le jour où l’appelant devait remettre ses conclusions au greffe de la cour, l’appelant se désiste de son appel. Le même jour, mais postérieurement au désistement, l’employeur intimé se porte appelant incident du jugement. Le 24 janvier 2023, le conseiller de la mise en état constate l’extinction de l’instance et le dessaisissement de la cour. L’intimé défère l’ordonnance de mise en état, qui est confirmée par l’arrêt objet du pourvoi.
Au soutien de son pourvoi, l’employeur affirmait notamment que l’article 909 lui ouvrait, en tout état de cause, un délai de trois mois pour former appel incident, et que les réserves formées dans l’acte de constitution lui préservaient ce droit à se porter appelant incident.
La Cour de cassation balaie les arguments, en faisant une application on ne peut plus conforme des règles de procédure : le désistement sans réserve emporte un effet extinctif immédiat, et il appartenait à l’intimé de se porter appelant incident avant tout désistement, sans qu’il puisse invoquer des réserves qui n’ont pas la moindre valeur.
Appel incident vs appel principal
Il n’est pas exclu qu’en l’espèce, le salarié avait formé un appel que l’on qualifie encore de « conservatoire », même si le terme n’a plus le même sens depuis que la déclaration d’appel vaut demande d’inscription au rôle, laquelle ne peut plus être différée. Il est possible, aussi, que le salarié ait sorti une botte à la Jarnac à laquelle l’employeur peu méfiant s’est laissé prendre.
On comprend, sans avoir la décision du conseil de prud’hommes, que l’employeur a été condamné au profit du salarié, sans que ce dernier obtienne pleine satisfaction sur ses demandes. Dans un tel cas, chacun ayant succombé, si l’un fait appel, l’autre peut se porter appelant à titre incident, dans le délai de trois mois de l’article 909, la procédure relevant immanquablement de la procédure ordinaire avec désignation d’un conseiller de la mise en état. Mais ce choix d’un appel incident relève de la stratégie procédurale.
Cette stratégie consiste, à tout moment de la procédure, et ça commence dès avant l’introduction de l’instance d’appel, à imaginer toutes les voies possibles, et les coups que l’adversaire peut jouer lorsque l’on déplace une pièce sur l’échiquier. Cela permet d’anticiper, et d’agir au plus proche des intérêts de la partie représentée.
Au regard de l’acharnement mis par l’employeur pour tenter de sauver son appel incident, en allant jusqu’à la cassation, on comprend qu’il tenait davantage que le salarié à demander l’infirmation du jugement prud’homal. L’employeur, dès l’inscription de l’appel, devait savoir qu’en laissant le salarié prendre l’initiative, il se mettait à sa merci en ce sens que l’intimé ne maîtrise pas l’issue de la procédure : le salarié pouvait se désister à tout moment, et même laisser périr sa procédure. L’erreur de l’intimé est d’avoir fait preuve d’un manque de clairvoyance.
Dès que le jugement a été rendu, et dès lors qu’il ne satisfaisait ni l’un ni l’autre, l’employeur devait s’interroger sur l’opportunité de faire appel à titre principal. Ce n’était pas le cas ici, mais en matière prud’homale, le salarié dispose de cet avantage, par rapport à l’employeur, personne morale, qu’il peut, s’agissant d’un jugement prud’homal dont la notification est à la diligence du greffe (C. trav., art. R. 1454‑26), ne pas accepter la remise du recommandé valant notification, ou ne pas aller chercher le recommandé, dont il sait qu’il émane probablement du greffe de la cour. Ce faisant, le salarié peut différer la date à laquelle expire son délai pour faire appel. Il est rappelé à cet égard que si le recommandé est retourné, le greffe invite l’autre partie à procéder par voie d’huissier. Ainsi, c’est l’employeur qui en pratique doit faire appel avant le salarié.
Dès l’instant où son adversaire a fait appel, l’employeur disposait d’une option : faire un appel incident sur l’appel principal du salarié, ou se porter lui-même appelant à titre principal, ce qui suppose dans ce dernier cas d’être dans le délai d’appel. Et pour savoir quelle option choisir, il faut s’interroger pour savoir si la demande d’infirmation est de pure circonstance : la partie profite de l’appel de l’autre pour reprendre des demandes qu’elle était disposée à abandonner. Si la partie tient réellement à poursuivre l’infirmation du jugement, l’option la plus judicieuse est manifestement de se porter appelant à titre principal. Et en matière prud’homale, comme il n’y a pas de timbre fiscal de 225 € à régler (CGI, art. 1635 bis P), cela ne coûte rien de plus que de régulariser un appel principal.
L’employeur, soupçonnant un appel du salarié, pouvait anticiper et former un appel principal à titre conservatoire, dont il avait la possibilité de se désister si le salarié ne faisait finalement pas appel de son côté. Les parties disposent donc d’une réelle marge de manœuvre, ce qui suppose toutefois d’avoir une vision stratégique de la procédure, de manière à ne pas la subir et à en rester maître. Et la matière prud’homale a cette particularité, dont il convient de tenir compte, que le jugement est immanquablement notifié.
En omettant de se porter appelant principal, le sort de l’employeur dépendait des choix de son adversaire, ce qui était une erreur. N’oublions pas qu’une partie, même condamnée, et qui donc justifie d’un intérêt à faire appel, peut aussi considérer que son sort aurait pu être moins favorable, et qu’en définitive, la condamnation constituait un jugement inespéré. Elle peut alors, comme elle en a le droit, faire un appel pour leurrer son adversaire, et éviter qu’il prenne les devants par un appel principal. C’était peut-être ce que le salarié avait à l’esprit, et l’employeur s’y est alors laissé prendre.
Le sens des réserves
L’argument mis en avant par le salarié était l’existence de réserves exprimées dès son acte de constitution. On ne sait si l’employeur croyait en son argument, mais il était assez douteux qu’il puisse trouver une écoute.
Vestiges d’un autre temps, il est exact que les actes de constitution, qu’ils soient de première instance ou d’appel, sont parfois agrémentés de nombreuses formules surannées parmi lesquelles celles selon lesquelles la partie se réserve la possibilité de former un appel incident. Passées dans l’habitude, utilisées sans se poser la question de leur utilité, ces réserves ou expressions fleurissent dans d’autres actes de procédure. C’est ainsi que les conclusions se terminent, dans la grande majorité des cas, par un « sous toutes réserves » placé après le dispositif des conclusions, comme s’il remplaçait habilement le mot « fin » plus trivial.
Mais quelle est la valeur de ces réserves ? Force est de constater que le code de procédure civile n’exige nullement de la partie qu’elle fasse des réserves pour exercer un droit, qu’il s’agisse d’un droit à se porter appelant incident, un droit à compléter des conclusions, un droit à invoquer un moyen de procédure. Pour avoir ce droit, la partie doit seulement respecter les règles qui s’imposent, sans que la moindre réserve puisse constituer une possible bouée de sauvetage en cas d’erreur ou de difficulté. Ainsi, peu importe que la partie ait émis des réserves si elle a omis de soulever une nullité pour vice de forme avant de former des demandes au fond.
Ces « réserves » sont à ranger avec les autres formules qui relèvent de la même démarche, à savoir se donner une croyance erronée de protection : « Faisant corps avec le dispositif et tous autres à déduire ou suppléer, même d’office… », sans oublier l’incontournable « Et ce sera justice ». L’inquiétant, cependant, est que les avocats hésitent à les supprimer au motif du « on ne sait jamais », ce qui laisse entendre que ces formules pourraient, éventuellement, se révéler utiles. Mais il n’en est rien. Elles sont aussi utiles et rassurantes qu’une roue de secours crevée dans le coffre d’une voiture.
Pour éviter de se croire faussement protégé, ce qui s’accompagne généralement d’une baisse de la vigilance, il ne peut qu’être conseillé de les supprimer. La clarté y gagnera, et les actes de procédure perdront avantageusement leur côté désuet version XIXe siècle.
Le désistement et son effet extinctif immédiat
La Cour de cassation rappelle opportunément l’article 401 du code de procédure civile concernant les conditions du désistement. Ce désistement n’a besoin d’être accepté que si la partie à laquelle on l’oppose a préalablement formé une demande incidente ou un appel incident, auquel cas l’effet extinctif dépendra de son acceptation. Mais si l’intimé n’a pas conclu, et ne s’est par conséquent pas encore porté appelant à titre incident, cet effet extinctif est immédiat, sans que l’intimé ne puisse y faire quoi que ce soit (not., Soc. 29 avr. 2003, n° 01-41.631 P, D. 2003. 1548 
; Procédures 2003, n° 162, note R. Perrot ; Civ. 2e, 3 oct. 1984, n° 82-17.067 P, Gaz. Pal. 1985. 1. Pan. 51, obs. S. Guinchard).
Il lui appartenait d’anticiper tout éventuel désistement, et de saisir sans tarder la cour d’appel d’un appel incident qu’il pouvait ou non maintenir en cas de désistement. Et pour sécuriser davantage sa procédure, et renforcer sa demande d’infirmation, il devait régulariser un appel principal.
Sauf à ajouter à l’article 401 – même si l’on sait que la Cour de cassation en est aussi capable, comme elle a pu le faire avec l’article 403 (Civ. 2e, 22 oct. 2020, n° 19-20.766 F-P+B+I, Dalloz actualité, 6 nov. 2020, obs. C. Lhermitte) – la Cour de cassation ne pouvait considérer que l’effet extinctif du désistement en appel dépendait de l’épuisement du délai pour conclure et former appel incident. Il n’y avait aucune raison d’admettre une telle dérogation pour le simple motif que l’intimé peut très facilement faire autrement, et qu’il lui était aisé de conforter ses droits, soit en formant un appel incident sans attendre les conclusions de l’appelant, soit, mieux, en formant un appel principal dans le délai d’appel. Au contraire, suivre la thèse présentée signifiait que l’appelant perdait le contrôle de sa procédure d’appel dès inscription de son appel, ce qui était même, dans une certaine mesure, contraire à l’article 400 du code de procédure civile.
N’ayant pas préservé ses droits, alors qu’il était en mesure de le faire, rien ne justifiait que l’appelant, de son côté, ne puisse user du droit dont il dispose de ne pas maintenir une procédure en appel qu’il estime inopportune, vouée à l’échec, et qu’il ne veut pas mener à terme.
Soigner la peste pour mourir du choléra
L’intimé s’est battu, farouchement, pour prétendre qu’il pouvait encore former un appel incident, nonobstant le désistement de l’appelant, allant même jusqu’à saisir la cour d’appel d’une question préjudicielle. Outre que cette thèse ne tenait pas au regard de ce qu’est un désistement, elle n’aurait pas mis l’appelant dans une situation plus confortable si elle avait été accueillie. Il y a des combats qu’il est inutile de mener, et c’est le cas lorsque la porte forcée donne sur une impasse.
En effet, et l’employeur semble l’avoir négligé, l’appel du salarié était en tout état de cause voué à s’éteindre, sans qu’il n’y puisse rien. L’appelant avait opté pour un désistement de son appel. Mais il pouvait tout autant laisser la caducité opérer.
La date à laquelle l’appelant s’est désisté correspondait au dernier jour qu’il avait pour remettre des conclusions d’appel à la cour (C. pr. civ., art. 908). Et ces dernières doivent être des conclusions qui déterminent l’objet du litige (C. pr. civ., art. 915), ce que ne sont pas des conclusions de désistement qui au demeurant étaient adressées au conseiller de la mise en état. Par conséquent, même si l’instance ne s’était pas éteinte, le 20 janvier 2023, à 11h44, par l’effet du désistement, elle se serait éteinte à la même date, à minuit, par la caducité pour défaut de remise et de notification des conclusions par l’appelant.
La caducité, tout comme le désistement, est un incident d’instance qui met fin à l’instance. Le désistement est moins radical que ne l’est une caducité dont les effets sont plus dévastateurs. Autant celui-là doit être accepté dans certains cas, autant celui-ci s’impose, et de manière quasiment automatique dès lors que les conditions sont réunies.
Mieux, ou pis selon le point de vue, la caducité est un véritable tsunami procédural, qui emporte tout avec lui et auquel rien ne résiste, même l’appel incident. En effet, en cas de caducité, est anéanti tout appel incident, qu’il s’agisse de celui formé avant l’expiration du délai pour conclure de l’appelant (Civ. 2e, 13 nov. 2014, n° 13-24.142 P, Dalloz actualité, 9 déc. 2014, obs. M. Kebir), ou celui régularisé par l’intimé quand il était encore recevable à former un appel principal (Civ. 2e, 13 mai 2015, n° 14-13.801 P, Dalloz actualité, 1er juin 2015, obs. M. Kebir ; D. 2015. 1423 , note C. Bléry et L. Raschel ; ibid. 1791, chron. H. Adida-Canac, T. Vasseur, E. de Leiris, L. Lazerges-Cousquer, N. Touati, D. Chauchis et N. Palle ; ibid. 2016. 449, obs. N. Fricero ; Gaz. Pal. 22 sept. 2015, p. 9, note N. Hoffschir ; ibid. 16 juin 2015. 16, note Pellerin ; 12 mai 2016, n° 15-18.906, D. 2017. 422, obs. N. Fricero ; 7 avr. 2016, n° 15-12.770, D. 2017. 422, obs. N. Fricero ).
Il en résulte que la partie était définitivement perdue pour l’intimé, dès lors qu’il avait négligé de se porter appelant à titre principal, seule possibilité pour lui de poursuivre une demande d’infirmation. Et comme le jugement avait été notifié par le greffe, l’employeur ne pouvait même pas envisager de saisir la cour d’appel d’un nouvel appel.
Le salarié a finement joué, et l’employeur, par manque de méfiance et d’anticipation, s’y est laissé prendre.
par Christophe Lhermitte, Avocat associé, ancien avoué, spécialiste en procédure d'appel
Civ. 2e, 11 juin 2026, F-B, n° 23-20.884
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