L’évolution de la pratique de l’avocat à l’aune de la justice climatique : défis et perspectives

28.08.2024

Les dernières années ont été marquées par une explosion de contentieux liés à la justice climatique, notion plurielle qui traduit le traitement juridictionnel des enjeux liés au changement climatique.

Parmi ces enjeux qui transcendent la nature juridique en incluant des questions de nature économique, philosophique ou encore morale, se recoupent de nombreux thèmes, tels que les droits des générations actuelles et futures (communément qualifiés de justice intergénérationnelle), la juste répartition des coûts de prévention et des coûts d’adaptation, ou encore les responsabilités communes, mais différenciées¹. La justice climatique se décline à tous les niveaux, qu’ils soient interétatiques, internes contre les États ou contre les entreprises.

Cette matière pluridisciplinaire et évolutive, guidée par l’urgence d’atteindre les objectifs de l’Accord de Paris, conduit les avocates et les avocats mobilisé.e.s sur ces sujets, à adapter leur pratique aux spécificités de ces nouvelles problématiques.

Les différents acteurs de la justice climatique

Les contentieux contre les États

Une première salve de contentieux a été déclenchée dès 2015 visant à faire reconnaître la responsabilité des États au regard des insuffisances, voire des carences dans la lutte contre le changement climatique. En Europe, c’est l’affaire dite « Urgenda ² » qui a consacré la faisabilité d’une telle action et qui a inspiré d’autres contentieux dans divers ordres juridiques. Que ce soit au Brésil³ ou en Argentine⁴, en Allemagne⁵ ou au Pakistan⁶, les avocats de tous les barreaux sont désormais impliqués pour que les débiteurs des engagements climatiques s’acquittent de leurs obligations.

En France, deux procédures ont cristallisé l’attention de l’opinion publique, à savoir l’affaire dite Grande Synthe, et l’Affaire du siècle. Ces deux procédures, la première en excès de pouvoir et la seconde en plein contentieux, ont fait du juge administratif un acteur majeur de la lutte contre le changement climatique. Entre la reconnaissance du préjudice écologique du fait du manquement par l’État à ses objectifs climatiques⁷ ou la consécration du caractère contraignant des objectifs prévus à l’article 100-4 du code de l’Énergie, déclinés au sein des budgets carbone, ces décisions ont montré que le juge administratif était apte à contrôler l’effectivité de la politique climatique française.

Les contentieux contre les entreprises

La place prépondérante acquise par les acteurs privés dans le commerce mondial ainsi que la mise en lumière des conséquences parfois nuisibles de leurs activités sur l’environnement et les populations ont conduit à la multiplication des contentieux à leur encontre. La pierre angulaire de ce type de contentieux est l’obligation de vigilance sociale, sociétale (dont la protection des droits humains) et environnementale des entreprises.

L’affaire la plus emblématique est celle opposant l’ONG néerlandaise Milieudefensie à la société Royal Dutch Shell. Par une décision du 26 mai 2021⁸, le Tribunal de La Haye a ordonné au groupe Shell de réduire ses émissions de gaz à effet de serre directs et indirects en lien avec la trajectoire 1,5° C. Ce jugement s’appliquera à toutes les filiales du groupe, y compris celles situées à l’étranger.

Dans la lignée des principes directeurs des Nations unies et ceux de l’OCDE sur la responsabilité des entreprises, la France a adopté le 27 mars 2017 une loi pionnière en matière de vigilance des entreprises. L’article L. 225-102-4 du code de commerce permet désormais d’attraire devant les juridictions les entreprises qui manqueraient à leur obligation de vigilance et de solliciter du juge du Tribunal judiciaire de Paris, ayant compétence exclusive pour connaître des actions sur le devoir de vigilance, d’une part, d’enjoindre à la société de mettre en œuvre ou de compléter le plan de vigilance jugé insuffisant et, d’autre part, de réparer sur la base de l’article 1252 du code civil les dommages susceptibles d’être causés du fait de ses activités dès lors que le lien de causalité est établi.

Les premières affaires sur lesquelles la juridiction parisienne a été amenée à se prononcer sur ce fondement concernent la société TotalEnergies SE. Par jugement rendu le 28 février 2023⁹, opposant six ONG à TotalEnergies pour non-respect de son devoir de vigilance dans le cadre des méga projets Tilenga et East African CrudeOil Pipeline (Eacop), le tribunal a constaté l’irrecevabilité des demandes des plaignantes, le juge des référés estimant que les demandes et griefs des ONG avaient substantiellement évolué depuis l’envoi de la mise en demeure à la société en 2019, et qu’une nouvelle mise en demeure aurait dû inclure ces nouveaux griefs.

Le second contentieux a opposé plusieurs associations et communes contre cette même société et sur le même fondement, aux fins de lui faire publier un plan de vigilance identifiant concrètement les risques que fait peser son activité sur le climat. L’ordonnance de mise en état a conclu également à l’irrecevabilité de l’action au motif que la mise en demeure délivrée en 2019 ne constituait pas une interpellation suffisante au sens de l’article L. 225-102-4 du code de commerce.

Ces deux jugements ont apporté des éclaircissements bienvenus sur la phase de ce fameux dialogue préalable « entre parties », même si l’on peut regretter l’interprétation restrictive du juge dont on ne sait pas si elle véritablement conforme à l’esprit de la loi. La directive européenne sur le devoir de vigilance, qui fera l’objet durant ce second semestre d’ultimes négociations avec la Commission européenne et le Conseil, devrait permettre la mise en œuvre de procédures du même type sur le territoire de l’Union.

D’autres fondements juridiques peuvent être utilisés pour sanctionner les entreprises qui méconnaîtraient la réalité de leurs engagements climatiques. C’est notamment le cas du délit de pratiques commerciales trompeuses, dont le versant climatique a été introduit par la loi du 22 août 2021¹⁰. La publicité abusive sur les prétendues performances climatiques de l’entreprise peut être une arme susceptible de se retourner contre elles si leur stratégie commerciale est déloyale.

L’accès au juge en matière climatique : une difficile articulation entre la réalité procédurale et les enjeux climatiques

L’analyse des contentieux climatiques et notamment en droit français impose une réflexion critique, à savoir qu’au-delà du simple aléa judiciaire, des contraintes procédurales inhérentes au droit processuel brident les attentes des parties prenantes. À la difficile conciliation des délais de traitement et jugement avec l’urgence climatique doivent s’ajouter des questionnements liés à un apparent dessaisissement du juge en matière de vigilance et à l’établissement du lien de causalité en matière de préjudice climatique.

Une incompatibilité processuelle avec l’urgence climatique

Le traitement du contentieux climatique souffre de délais contentieux particulièrement longs, qui impliquent de revoir globalement la stratégie contentieuse. En effet, d’aucuns pourraient faire le constat d’une absence de dispositifs d’urgence en droit procédural français, qui permettrait de lier sécurité juridique à l’urgence climatique.

Les affaires impliquant TotalEnergies sont particulièrement édifiantes. Avec des requêtes introduites respectivement en octobre 2019 et janvier 2020, il aura fallu attendre février 2023 et juillet 2023 pour avoir une première décision… qui ne portera finalement que sur la mise en état du dossier sans que le fond de celui-ci ne soit abordé ou plus exactement sans que ne soit approfondie la réalité des griefs formés par les ONG à l’encontre de TotalEnergies.

Si l’inadaptation de la procédure de référé pouvait se justifier à la lumière de la technicité de ces contentieux, impliquant des données complexes et par conséquent incompatibles avec les délais courts de jugement caractéristiques des procédures de référé, il est néanmoins nécessaire de confronter le juge à l’urgence climatique, ce qui suppose que les décisions de justice soient rendues rapidement.

C’est dans ce cadre que les avocats ont été amenés à utiliser d’autres concepts juridiques, et l’illustration la plus parlante est celle du décrochage des tableaux du président de la République par des militants écologiques au sein des mairies au nom d’un état de nécessité justifié par l’urgence climatique, prévu par le code pénal en son article 122-7 comme fait justificatif. Si la Cour de cassation a finalement refusé de retenir l’état de nécessité pour la menace climatique, il convient de saluer le jugement du Tribunal correctionnel de Lyon¹¹, qui a composé avec le principe d’interprétation stricte du droit pénal (jugement en appel et en cassation) pour retenir l’urgence climatique comme fait justificatif.

Un dessaisissement implicite du juge en matière de devoir de vigilance ?

Comme évoqué précédemment, les premières décisions sur le devoir de vigilance ont attribué à la mise en demeure préalable des requérants un rôle central devant conduire les parties à dialoguer sur les griefs reprochés et l’ajustement du plan de vigilance litigieux à la lumière des griefs formulés dans celle-ci. Elle s’analyse comme une méthode pour les associations de contrôler la qualité du plan de vigilance en l’absence de standards et de référentiels fixés par la loi.

La place attribuée à cette phase précontentieuse laisse néanmoins interrogateur quant à la place résiduelle laissée au débat judiciaire sur le fond et donne le sentiment d’un abandon de son office par le juge judiciaire. En matière de vigilance, la modification du plan de vigilance est une décision relevant du pouvoir du dirigeant d’entreprise. Or, le juge judiciaire peine à s’inviter alors qu’il est pourtant saisi à apprécier la stratégie et la gouvernance de l’entreprise pour le respect du climat¹².

La directive sur le devoir de vigilance prévoit la mise en place d’une autorité de contrôle qui va être chargée du suivi de l’application du devoir de vigilance (art. 17 et 18 du projet de directive). Les avocats devront s’adapter pour intervenir le plus en amont pour favoriser le dialogue des entreprises mises en cause et leurs parties prenantes.

Les difficultés d’établissement de la causalité, une problématique inhérente à une situation multifactorielle

La responsabilité climatique implique pour être retenue de rassembler les conditions habituelles de la responsabilité de droit commun, dont celui du lien de causalité. En effet, la question du réchauffement climatique fait l’objet d’une vive controverse scientifique et politique. Si l’imputation à l’homme du réchauffement climatique n’est plus sujette à débat, sauf chez les « climatosceptiques », l’imputation à un acteur spécifique de l’aggravation d’évènements météorologiques et naturels du fait de ses activités est délicate, a fortiori en l’absence de faute avérée.

L’apport de l’avocat consiste à réunir deux instruments pour pallier les difficultés d’établissement de la preuve, à savoir le recours à la notion de « contribution proportionnelle », et l’édiction d’une « obligation de vigilance climatique ». Concernant la notion de contribution proportionnelle, les moyens invoqués par les requérants à l’encontre de TotalEnergies pour mesurer son impact sur le changement climatique reposaient sur le fait que la société contribuait, du fait de son activité, à hauteur de 1 % des émissions mondiales de gaz à effet de serre et pouvait donc provoquer des risques induits par le changement climatique (cette réalité factuelle n’étant pas mentionnée dans la cartographie des risques au titre du devoir de vigilance, elle était donc considérée comme incomplète).

Concernant l’obligation de vigilance climatique, le recours aux amicus curiae permet utilement d’aiguiller le juge sur des nouvelles thématiques. La décision du 26 février 2023 témoigne de l’appropriation d’une notion doctrinale (les « buts monumentaux »)¹³ pour édicter l’obligation de vigilance qui incombe aux entreprises du fait de la loi sur le devoir de vigilance.

Enfin, la science est une alliée indissociable de tout contentieux climatique, et notamment la science de l’attribution¹⁴, qui permet de relier le changement climatique à l’exacerbation des phénomènes météorologiques. Dans une très récente décision du 14 août 2023¹⁵, la juge du Tribunal de district de l’État du Montana (États-Unis) s’est appuyée sur des données scientifiques pour juger, d’une part, que la Constitution de cet État américain accorde le droit à un environnement sain, et d’autre part, que ce droit était violé par le refus du gouvernement de prendre en compte les effets du climat dans ses décisions d’octroi de permis d’exploitation.

Une reconceptualisation nécessaire du droit de la responsabilité en matière environnementale climatique

Les contentieux afférents à la protection de la Terre nécessitent une innovation juridique permanente pour permettre au juge, et par conséquent au droit, de s’approprier et de s’adapter aux spécificités de la matière, et des dynamiques qui l’accompagnent. La nature de la responsabilité évolue tout comme les plaignantes et plaignants.

Une redéfinition nécessaire de la responsabilité de droit commun

La complexité de l’établissement du lien de causalité, mettant en difficulté toute possibilité d’attribution d’une responsabilité pour les dommages allégués, impose aux avocats de revoir les demandes faites au juge. La responsabilité du droit commun, fondée sur les articles 1242 et suivants, et 1252 du code civil, ne remplit plus efficacement son office de réparation du préjudice subi, dit « ex post »¹⁶.

La justice climatique implique de repenser le rôle du juge, qui aura à apprécier aujourd’hui et demain les engagements et les allégations des États et entreprises, afin de lui permettre de renforcer pour l’avenir leurs obligations et les sanctions de leur violation. Il s’agit de la pierre angulaire du droit de la compliance. En vertu de ces principes, le juge s’arroge de nouveaux pouvoirs dans une logique prospective, préventive, l’idée étant d’empêcher ou de minimiser un danger pour l’avenir. Une illustration particulièrement édifiante de cette responsabilité ex ante se manifeste dans le jugement du Tribunal de La Haye, par lequel le juge néerlandais avait comparé les engagements de Shell avec les insuffisances de la matérialité de ses actions de prévention. Les avocats vont demander aux juges d’enjoindre à l’acteur mis en cause, pour l’avenir, de redéfinir sa stratégie pour l’aligner sur la trajectoire climatique.

L’introduction de nouveaux sujets de droit pour ester en justice

Vers une évolution des paradigmes de la justice environnementale : reconnaître la nature comme personne morale

Les contentieux climatiques amènent la question pour le moins essentielle de l’objet de la défense. La justice environnementale, dont la justice climatique est une ramification, se donne pour objet la défense des composantes de l’environnement. Si la meilleure protection de l’environnement dépend des ressources techniques et humaines accordées aux agents traditionnels de protection de l’environnement, il convient d’envisager les avantages d’accorder la personnalité morale à la nature pour renforcer sa protection. Le droit français ne reconnaît pas aux entités naturelles le droit d’ester en justice.

Cela permettrait notamment de contourner les exigences en matière de réparation du préjudice écologique (association agréée ou existant depuis plus de 5 ans…), mais surtout de dépasser une vision anthropocentrée du droit et d’adopter une conception essentialiste de la nature.

La défense de la nature par elle-même conduit à changer le paradigme selon lequel elle ne serait destinée qu’à servir les besoins des individus. Il ne suffit pas d’attendre la réalisation du préjudice pour que la Nature puisse se voir défendue, il faut que ses intérêts, ses fonctions au sein de l’environnement s’imposent comme un intérêt équivalent à tous ceux mis sur la table.

En Corse, face à l’autorisation d’un projet d’enfouissement de déchets non dangereux et de terres amiantifères aux abords immédiatement du Tavignanu, des associations locales ont proclamé la Déclaration des droits du fleuve Tavignanu¹⁷, reconnaissant le fleuve comme personne juridique, avec des droits qui lui sont propres, tout en établissant le rôle essentiel du fleuve pour la biodiversité environnante et les populations locales.

Une position plus écocentrique permettrait donc une meilleure prise en compte des enjeux liés à l’environnement, intégrant les impacts que peut avoir le dérèglement du climat non seulement sur l’homme, mais sur l’ensemble des espèces.

Les générations futures, la voix de l’humanité

L’introduction au prétoire de considérations intergénérationnelles est inévitable, la justice intergénérationnelle étant un pan indissociable de la justice climatique. Les conséquences de nos inactions d’aujourd’hui nous seront nécessairement reprochées par les générations de demain, et leur voix est, à cet égard, toute aussi importante. En droit constitutionnel français, la Charte de l’environnement de 2004 rappelle dans son préambule qu’« afin d’assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins ».

La Cour constitutionnelle allemande avait quant à elle, dans une décision historique rendue le 24 mars 2021¹⁸, estimé que l’État allemand était tenu d’une obligation de respecter les droits fondamentaux des générations futures.

Les avocats doivent porter la voix des éventuelles et futures victimes des conséquences de l’inaction climatique. À ce titre, le 16 juin 2017, le Conseil national des barreaux (CNB) a adopté la Déclaration universelle des droits et devoirs de l’humanité¹⁹ et, le 10 mars 2023, a adopté par assemblée générale une résolution sur la promotion du rôle de l’avocat dans le droit des générations futures²⁰ portant divers engagements de promotion des droits des générations futures et de garantie de leur bonne efficience.

Les dynamiques autour du climat imposent à l’avocat d’adopter une perspective globale, scientifique, tautologique et constamment évolutive dans ce qui est une course contre la montre emplie de défis.

Notre capacité à nous adapter, à faire preuve d’innovation juridique et éthique sera déterminante pour que nous soyons les acteurs majeurs aux côtés des scientifiques et des pouvoirs publics de la lutte pour la sauvegarde de notre planète, et la protection des générations futures et celle de leur environnement.

* Les opinions exprimées reflètent exclusivement le point de vue de l’auteur.

1. Les travaux d’H. Shue, et notamment son article Subsistence Emissions and Luxury Emissions, paru en janvier 1993 dans la revue Law & Policy évoquent ces différentes facettes de la justice climatique.
2. Rechtbank Den Haag, 24 juin 2015, Urgenda Fondation c/ l’État des Pays-Bas.
3. Brazilian Federal Supreme Court, 4 juill. 2022, PSB et al. c/ Brésil.
4. CIADH, 6 févr. 2020, Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) c/ Argentine.
5. Cour constitutionnelle allemande Karlsruhe, 29 avr. 2021, Bundesverfas- sungsgericht.
6. Lahore High Court, 4 sept. 2015, Asghar Leghari c/ Federation of Pakistan.
7. TA Paris, 3 févr. 2021, n° 1904967, AJDA 2021. 239 ; ibid. 2115 ; ibid. 2228 ; ibid. 2115, note H. Delzangles , note J. Bétaille ; D. 2021. 240, obs. J.-M. Pastor ; ibid. 709, chron. H. Gali ; ibid. 1004, obs. G. Leray et V. Monteillet ; JA 2021, n° 634, p. 12, obs. X. Delpech ; AJCT 2021. 255, obs. M. Moliner-Dubost ; RFDA 2021. 747, note A. Van Lang, A. Perrin et M. Deffairi .
8. The Hague district court, 26 mai 2021, Milieudefensie c/ Royal Dutch Shell PLC, n° C/09/571932/HAZA19-379.
9. TJ Paris, 28 févr. 2023, n° 22/53942, D. 2023. 975, obs. V. Monteillet et G. Leray ; JA 2023, n° 677, p. 13, obs. X. Delpech ; Rev. crit. DIP 2023. 849, note H. Muir Watt ; RTD com. 2023. 369, obs. A. Lecourt .
10. Loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets.
11. T. corr. Lyon, 16 sept. 2019.
12. À la date de rédaction, la décision La Poste du TJ de Paris n’était pas encore intervenue. Ce jugement du 5 déc. 2023 (n° 21/15827) a apporté des enseignements précieux sur la portée de la loi sur le devoir de vigilance, et des précisions fondamentales liées au contenu de la cartographie des risques et aux modalités d’association des parties prenantes. Cette décision consacre la compétence du juge judicaire à traiter le contentieux de fond du devoir de vigilance.
13. Ce concept de « buts monumentaux » est principalement développé en matière de compliance par M.-A. Frison-Roche, amicus curiae, lors de l’audience.
14. Le GIEC la définit comme : « l’identification des causes des changements dans les caractéristiques du système climatique (par ex., les tendances, les événements extrêmes uniques) ».
15. Montana District Court,14 août 2023, Held c/ State of Montana.
16. Cette dichotomie entre les responsabilités ex ante et ex post a parfaitement été développée par M.-A. Frison-Roche, La responsabilité ex ante », in Archives de philosophie du droit, vol. 63, Dalloz, 2022, p. 155.
17. https://www.tavignanu.corsica/declaration-des-droits-du-fleuve-tavignanu.
18. Ibid., n° 5.
19. Délib. du CNB du 16 juin 2017.
20. Délib. de l’Assemblée générale du 10 mars 2023.