L’homologation ne chasse pas l’abus

16.12.2025

L’arrêt est d’une appréciation difficile. On peut lui donner trois significations très différentes :

(1) la fraude faite lors d’une conciliation permet de contester les points contrôlés par le juge lors de l’homologation ; (2) le jugement d’homologation n’a pas autorité de chose jugée, de sorte qu’il n’assure nullement, entre autres, que l’accord garantisse la pérennité de l’entreprise ; (3) l’homologation n’assure pas que l’accord garantisse la pérennité de l’entreprise, mais pourrait garantir que les droits des créanciers non-signataires sont respectés. Les trois appréciations ont des conséquences très différentes.

L’homologation a-t-elle des vertus purgatives ? Elle est souvent vue comme telle, les parties se plaçant sous l’égide d’un juge, non pas pour trancher leur litige, mais obtenir de lui l’onction d’un acte. La chose est particulièrement vitale en matière de conciliation, dont la nature est trouble, car se plaçant originellement dans le giron du contrat, mais déployant largement des effets de nature légale. La Cour ici lui nie une partie de ses vertus supposées.

Avant tout exposé de l’affaire, il faut bien avouer que les faits de l’espèce avaient une très forte odeur de soufre ; on se situait dans une atmosphère frauduleuse assez épaisse, qui a sans doute incommodé les différents juges. Prudence donc quant à l’application de la solution dans une ambiance plus saine.

Pour résumer, une société est rachetée dans le cadre d’un LBO, le dirigeant et actionnaire de la cible se retrouvant associé minoritaire de la holding de reprise. La suite est relativement classique dans ce schéma combinant repreneurs et associés historiques, car ce dirigeant historique fut démis de ses fonctions au profit du dirigeant de la société repreneuse.

Une mission d’audit commanditée par ce nouveau dirigeant a révélé une dette importante de la société de reprise, confirmée par le commissaire aux comptes. Une provision sur les titres de la société acquise a alors été passée dans la société de reprise, dont les capitaux propres sont alors devenus négatifs.

Un protocole de conciliation a alors été conclu par la société repreneuse, la société de reprise, les créanciers et des actionnaires minoritaires, mais il ne comprenait pas l’ex-dirigeant et associé historique. Ce protocole prévoyait, là encore pour résumer, un coup d’accordéon qui excluait cet associé historique. Il fut homologué par le juge et le coup d’accordéon réalisé dans la foulée, l’associé historique voyant par là-même sa participation passer de 17,94 % à 0,01 %. Il fut alors relativement mécontent, d’autant que d’autres actionnaires minoritaires associés à la conciliation n’avaient pas été dilués.

Bref, tout ceci ressemblait fort à une manœuvre destinée à évincer l’associé historique, lequel a demandé la nomination d’un expert de gestion, mais surtout assigné ses coassociés afin d’obtenir réparation.

L’arrêt d’appel (Paris, 4 avr. 2024, n° 22/10948, Rev. sociétés 2025. 108, note S. Sylvestre ) se concentre sur la justification de la passation de la provision, dont le montant semblait injustifié, à tel point qu’un commentateur relève qu’« on peut se demander si l’infraction pénale de présentation de comptes infidèles (ou faux bilan) n’était pas également caractérisée » (S. Sylvestre, note préc.). Cette cour d’appel juge, de manière un peu libérale par rapport aux critères classiques de l’abus de majorité que « L’abus de majorité est selon la Cour de cassation, caractérisé lorsque deux conditions sont remplies : 1- les associés majoritaires ou les dirigeants ont fait prendre à la société une décision qui n’est pas conforme à son intérêt en ce qu’elle lui cause un préjudice ou n’a aucun intérêt pour elle, 2- en faisant adopter la décision critiquée les majoritaires ou les dirigeants ont recherché leur intérêt personnel en s’octroyant un avantage particulier ou en frappant les minoritaires d’un désavantage ». Or, la « première condition permettant de retenir l’abus de majorité est établie par le fait que le dirigeant de la société, également dirigeant de l’associé majoritaire, a présenté une situation fausse de la société, pour faire voter une opération de réduction du capital pour le ramener à zéro par voie de compensation à due concurrence avec les pertes reportées au 31.12.2015, cette réduction à zéro du capital ne se justifiant pas par les éléments financiers » et « Le déroulement de l’opération de coup d’accordéon démontre, comme l’a souligné le tribunal, une volonté d’écarter [l’associé historique] de l’opération d’augmentation du capital qui a été organisée après la réduction à zéro du capital social pour des raisons fallacieuses ».

Le pourvoi soulevait un point qui n’avait été que très peu discuté en appel. Les juges d’appel ayant décidé, d’un trait de plume, que « le fait qu’une procédure de conciliation ait été ouverte, qu’elle ait été menée à terme et que l’accord de conciliation ait été homologué est donc indifférent à la solution du présent litige qui a trait à la discussion du bien-fondé de la provision ». Pour le demandeur au pourvoi, ce point était pourtant capital, en ce qu’« une décision sociale prise en exécution d’une obligation prévue dans un protocole de conciliation homologué en application de l’article L. 611-8 du code de commerce, de nature à assurer la pérennité de la société, est nécessairement conforme à l’intérêt social ». L’homologation assurerait donc le respect de l’intérêt social par le biais de la pérennité de la société qu’il assure.

La Cour de cassation n’est pas de cet avis et énonce que « Ayant, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, retenu que le protocole de conciliation prévoyant l’opération de réduction de capital suivie d’une augmentation de capital en partie réservée avait été conclu sur le fondement d’une présentation erronée de la situation financière de la société Nerim Group, la cour d’appel a pu en déduire que, nonobstant l’homologation par le tribunal du protocole de conciliation, l’opération litigieuse, qui avait été décidée dans le seul dessein de favoriser les majoritaires au détriment des minoritaires, n’était pas conforme à l’intérêt de la société et caractérisait en conséquence un abus de majorité ».

Dont acte, l’homologation ne chasse pas nécessairement l’abus. La signification de l’assertion de la Cour est cependant incertaine, de sorte que sa portée n’est pas assurée .

La signification

Il peut y avoir trois significations en réalité à ce qu’énonce la Cour.

La première réduirait la portée de l’arrêt, car il s’agirait d’estimer que l’accord de conciliation avait été conclu de manière frauduleuse, « sur le fondement d’une présentation erronée de la situation financière ». Dès lors, l’accord lui-même serait vicié, ou bien l’homologation. Au vu de la formulation de l’arrêt, il est difficile de départager les deux cas, car le juge n’avait pas des éléments objectifs pour trancher, ce qui fait plutôt penser à un vice affectant le jugement (auquel cas nous ne serions pas loin d’une escroquerie au jugement), mais la cour fait bien état du vice affectant le protocole en lui-même. Quoi qu’il en soit, l’homologation ne chasserait pas l’abus quand elle s’applique à un acte lui-même frauduleux ou alors elle ne pourrait pas avoir été accordée dans les conditions requises, le juge étant lui-même trompé. L’enseignement de l’arrêt serait donc davantage que la fraude chasse l’homologation plutôt que l’homologation chasse l’abus.

Le fait que la fraude ait cet effet est par ailleurs on ne peut plus classique, en témoigne de manière générale le très rebattu adage fraus omnia corrumpit, mais aussi de manière plus spécifique l’article L. 631-8 du code de commerce qui précise que si la date de cessation des paiements ne peut être reportée à une date antérieure à l’homologation de l’accord, c’est « sauf cas de fraude ». La loi prévoit donc elle-même que l’on puisse se servir de la puissance de l’homologation pour frauder.

La seconde signification est plus intéressante, car elle nous enseignerait davantage sur la nature de l’homologation. Il s’agit de prendre le pourvoi au sérieux : après tout, le juge homologuant l’accord ne doit-il pas vérifier que « les termes de l’accord sont de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise » (C. com., art. L. 611-8, II). Le jugement d’homologation aurait donc autorité de chose jugée et cette pérennité constatée ne pourrait être contestée que via un recours. Notre collègue Thibaut Duchesne penche vers cette analyse (note ss. l’arrêt commenté, RPDA, avant-première, 18 déc. 2025), en déduisant que, si l’autorité de chose jugée ne s’applique pas in casu, c’est du fait de la présentation erronée des comptes. Il se rapproche donc, si nous ne trahissons pas sa pensée, de l’hypothèse de la fraude exposée ci-dessus. Il est vrai qu’une doctrine on ne peut plus experte sur ce point estime que l’accord homologué a autorité de chose jugée : « l’autorité a vocation à faire obstacle aux actions en nullité dans la limite des vérifications relevant théoriquement de l’office du juge homologateur. Cela implique que la nullité ne pourra être demandée au titre des conditions légalement spécifiées à l’article L. 611-8 du code de commerce qui sont nécessairement vérifiées, mais également, pourrait-on soutenir, relativement à l’ensemble des causes d’invalidité, sauf fraude ou découverte d’un vice postérieur au prononcé de l’homologation » (T . Goujon-Béthan, L’homologation par le juge – Essai sur une fonction juridictionnelle, LGDJ, 2021, spéc. n° 641). Notre excellente collègue Françoise Pérochon ne partage pas tout à fait cet avis s’agissant des points non contrôlés par le juge, en estimant qu’une action en nullité pour dol ou erreur pourrait être possible (F. Pérochon et alii, Entreprises en difficulté, 12^e éd., LGDJ, 2024), mais confirme toutefois en contrepoint que l’autorité de chose jugée s’attache aux éléments contrôlés, donc que le juge certifie la pérennité de l’entreprise.

Toutefois, une doctrine tout aussi excellente et experte retient au contraire qu’« il paraît difficile de lui [le jugement d’homologation] reconnaître l’autorité de la chose jugée, laquelle, selon la formule de l’article 480 du code de procédure civile, ne s’attache à une décision de justice qu’au regard de la contestation qu’elle tranche. Or, un jugement d’homologation d’un accord de conciliation ne tranche aucune contestation » (F.-X. Lucas, Manuel de droit de la faillite, 6^e éd., PUF, 2025, n° 35). Si l’on ne peut faire remonter la date de cessation des paiements à une date antérieure, c’est uniquement parce que la loi l’interdit désormais. L’auteur prend également appui sur une décision ayant précisé que, pour l’homologation d’un règlement amiable, un jugement ultérieur pouvait faire remonter la date de cessation des paiements à une date antérieure à l’homologation, en des termes on ne peut plus clairs : « attendu qu’ayant énoncé que ni l’ordonnance ouvrant le règlement amiable, ni l’ordonnance suspendant les poursuites, ni l’ordonnance homologuant l’accord n’ont autorité de chose jugée quant à la date de cessation des paiements, l’arrêt retient que l’ouverture de la procédure de règlement amiable n’empêchait pas le report de la date de cessation des paiements ; que la cour d’appel ayant légalement justifié sa décision » (Com. 14 mai 2002, n° 98-22.446, D. 2003. 615 , note V. Martineau-Bourgninaud ; ibid. 2002. 1837, obs. A. Lienhard ; RTD com. 2002. 532, obs. F. Macorig-Venier ; APC 2002, n° 149, obs. C. Regnaut-Moutier ; JCP E 2002. 1520, obs. P. Pétel).

La solution serait donc encore plus simple : l’homologation de l’accord n’aurait pas autorité de chose jugée, de sorte que le fait que l’accord garantisse la pérennité de l’entreprise pourrait être remis en question postérieurement. Un juge sociétaire aurait ainsi toute latitude pour estimer que l’accord ne serait pas conforme à l’intérêt social.

Que retenir ? On l’a vu, la solution de la Cour de cassation est ambiguë. Toutefois, le court résumé que la Cour propose sur son site est ainsi rédigé « Le contenu d’un protocole de conciliation conclu entre les associés d’une société peut être de nature, s’il n’est pas conforme à l’intérêt de la société, à caractériser un abus de majorité, quand bien même ce protocole aurait fait l’objet d’une homologation judiciaire ». Il n’y a dans ce résumé nulle allusion à une fraude et il laisse donc entendre que l’homologation n’aurait pas autorité de chose jugée quant à la pérennité de l’entreprise. Il est bien entendu très difficile de donner une portée normative exacte à ce résumé, dont on ne sait trop qui l’a rédigé (car si même la portée normative des arrêts est contestée, que dire alors du résumé qui en est fait sur le site internet de la Cour ?). Toutefois, cela ajouté au fait que l’arrêt soit soumis aux honneurs de la publication laisse entendre qu’il énonce davantage que le seul fait que la fraude peut vicier la conciliation.

Une troisième voie consisterait à considérer que, certes l’accord a l’autorité de chose jugée, mais que le contrôle fait par le juge varie selon la condition de l’homologation demandée. Ainsi, l’article L. 611-8 du code de commerce prévoit que le juge homologue si « les termes de l’accord sont de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise », on peut donc considérer que cette formulation floue donne lieu à un contrôle tout aussi imprécis, le juge se bornant à assurer que l’accord va dans la bonne direction, sans plus. En d’autres termes, les termes de l’accord étaient bien de nature à garantir cette pérennité, mais cela ne signifie guère davantage, et surtout pas que l’homologation grave dans le marbre que l’accord ne porte pas atteinte à l’intérêt social. À l’inverse, s’agissant de la troisième condition, c’est-à-dire que « L’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non-signataires », l’appréciation faite par le juge se devrait d’être bien plus précise en vertu de la formule directive du texte ; l’autorité de chose jugée trouverait ici à s’appliquer à plein.

Quoi qu’il en soit, il n’est pas vraiment possible non plus de débarrasser les faits de l’odeur de fraude assez prononcée qui les accompagne et qui devait également être à l’esprit des juges de cassation quand ils ont décidé.

La portée

La portée de l’arrêt dépend bien sûr du sens qu’on lui accorde.

Si l’on retient la première analyse, cela signifie qu’un protocole de conciliation vicié ne sera pas sauvé par l’homologation. À quel point l’accord peut-il être vicié alors ? L’arrêt fait état du fait qu’il était conclu sur le fondement d’une présentation des comptes incorrecte, on peut douter cependant de la pertinence de ce critère. Cela renverrait plutôt à un dol fait au détriment des créanciers, ce qui n’était pas vraiment le cas en l’espèce, car la présentation financière avait été faite au détriment d’une partie non-signataire. L’important n’était donc pas la conclusion de l’accord, mais le fait que l’homologation avait vraisemblablement pour but d’interdire à l’associé minoritaire de contester l’opération (le coup d’accordéon n’avait nul besoin d’une conciliation…). Il est donc difficile de tirer un enseignement de l’arrêt si l’on retient ce sens, à part que la fraude corrompt tout, y compris le jugement d’homologation de la conciliation.

La deuxième interprétation en revanche avalise le fait que la conciliation n’est pas tant protectrice s’agissant des critères de l’article L. 611-8 du code de commerce. Seule la date de cessation des paiements ne pourra pas être reportée à une date antérieure (par effet, on l’a dit, de l’art. L. 631-8 c. com.). La pérennité de l’entreprise n’est, elle, pas assurée par l’effet de l’homologation. Tout ce que prévoit donc l’accord ne sera pas nécessairement de nature à préserver cette pérennité et donc à sauvegarder l’intérêt social. Or, l’exercice de nombreuses prérogatives est plus ou moins lié à la préservation de l’entreprise ou au respect de l’intérêt social. Ainsi, un accord de conciliation homologué pourrait être considéré comme caractérisant une faute de gestion (certes, il n’y a pas une identité entre acte contraire à l’intérêt social et faute de gestion, mais les deux sont néanmoins très proches) justifiant la responsabilité du dirigeant l’ayant négocié. Un accord prévoyant qu’on ne modifiera pas telle caractéristique sociétaire pourrait révéler un abus de minorité (sur deux des critères d’ailleurs : la contrariété à l’intérêt social ou le blocage d’une opération essentielle à la survie de la société). Une dissolution pour mésentente pourra être demandée car l’accord la mettrait au jour tout en paralysant le fonctionnement de la société, alors même que le jugement d’homologation assurerait que l’accord est de nature à préserver la pérennité de l’entreprise.

Cette deuxième interprétation impliquerait également que le jugement d’homologation n’aurait pas autorité de chose jugée s’agissant du troisième critère de l’article L. 611-8 du code de commerce. Ainsi l’homologation n’assurerait pas que les intérêts des créanciers non-signataires ne soient pas affectés par l’accord, ce qui ouvrirait la voie à de nombreuses contestations.

À l’inverse, la troisième signification que l’on peut donner à l’arrêt, selon laquelle l’homologation ne garantirait pas que l’accord préserve la pérennité de la société, mais serait doté de l’autorité de chose jugée s’agissant de la préservation des intérêts des créanciers non-signataires fermerait cette dernière possibilité.

Qu’en déduire ? Cela est difficile alors que les conséquences de l’arrêt sont potentiellement très importantes en pratique. Il faut donc espérer au plus vite une clarification. Cependant, même dénuée d’autorité de chose jugée, l’homologation ne sera pas de nul effet. Elle garde toutes ses autres vertus (titre exécutoire, privilège de new money) mais surtout sera assurément prise en compte par le juge venant plus tard à connaître du litige. En d’autres termes, il prendra en considération le jugement d’homologation dans son raisonnement, tout comme, mutatis mutandis, il peut prendre en considération des normes étrangères : « glissées dans la mineure du syllogisme judiciaire à l’instar des faits, les normes étrangères prises en considération sont dépourvues de valeur normative dans le for, elles sont considérées comme de simples éléments d’évaluation pour le juge, comme des data dont les conséquences varient au gré des litiges et des lois qui y sont appliquées » (E. Fohrer-Dedeurwaerder, La prise en considération des normes étrangères, LGDJ, 2008, n° 350).

Com. 26 nov. 2025, F-B, n° 24-15.730

par Jean-Baptiste Barbièri, Agrégé des facultés de Droit, Professeur à l’Ecole de Droit de Toulouse – Université Toulouse Capitole, Membre du CDA et de l’IRDA Paris