L’incertaine exclusion de l’arbitrage d’investissement intra-UE fondé sur le traité sur la Charte de l’énergie

11.11.2026

Le 24 septembre dernier, le président de la République a signé le décret de publication de l’Accord du 18 février 2026 sur l’interprétation et l’application du Traité sur la Charte de l’énergie (TCE). Signé à Bruxelles par l’Union européenne et vingt-six de ses États membres, cet accord vise à mettre fin à un conflit d’interprétation ouvert par la jurisprudence Achmea-Komstroy : alors que la Cour de justice juge que la clause d’arbitrage investisseur-État prévue à l’article 26 du TCE ne s’applique pas aux différends intra-UE, la grande majorité des tribunaux arbitraux refusent de suivre cette interprétation. En la consacrant dans un acte de droit international, les signataires espèrent la faire prévaloir devant les tribunaux arbitraux. Mais l’efficacité de la démarche demeure incertaine.

Le TCE connaît une sérieuse remise en cause depuis une dizaine d’années. Signé en décembre 1994 et entré en vigueur en avril 1998, il visait à intégrer les économies d’Europe de l’Ouest, de l’Est et d’ex-URSS et à renforcer la sécurité d’approvisionnement en protégeant les investissements tout au long des chaînes énergétiques.

Le TCE oblige les parties contractantes à établir « des conditions stables, équitables, favorables et transparentes » pour les investissements étrangers et à leur garantir un traitement loyal et équitable (art. 10). Son article 26 prévoit en particulier le consentement préalable des États à l’arbitrage international de leurs différends avec les investisseurs des autres parties contractantes.

Cette protection étant accordée sans égard pour la contribution des projets au réchauffement climatique, plusieurs États ont craint que leurs politiques de réduction des émissions de gaz à effet de serre ne les exposent à des recours devant des tribunaux arbitraux. La modernisation du TCE, engagée en 2018, devait notamment permettre à certains États d’exclure progressivement de sa protection les investissements dans les énergies fossiles. Toutefois, le compromis obtenu n’a pas satisfait plusieurs États membres de l’Union européenne, qui ont annoncé leur retrait. Une situation de blocage s’est ensuivie au sein de l’Union européenne, ni la modernisation du traité ni le retrait coordonné n’emportant l’adhésion, jusqu’à ce qu’en mai 2024, le Conseil approuve le retrait de l’Union européenne et d’Euratom, sans empêcher les États membres qui le souhaitaient de rester parties au TCE et de soutenir sa modernisation.

Cette remise en cause politique s’est doublée d’une remise en cause juridique, concernant le recours à l’arbitrage d’investissement intra-UE sur le fondement du TCE. Les retraits successifs du Traité, sa modernisation et les effets de sa clause de survie compliquent toutefois considérablement l’élaboration d’une solution d’ensemble.

La remise en cause de l’arbitrage intra-UE par la Cour de justice

Dans son important arrêt Achmea, la Cour a jugé contraire au droit de l’Union européenne la clause d’arbitrage investisseur-État d’un traité bilatéral d’investissement conclu entre deux États membres (CJUE, gr. ch., 6 mars 2018, Slowakische Republik c/ Achmea BV, aff. C‑284/16, Dalloz actualité, 4 avr. 2018, obs. F. Mélin ; AJDA 2018. 1026, chron. P. Bonneville, E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; D. 2018. 2005 , note Veronika Korom ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2018. 616, note E. Gaillard ; RTD eur. 2018. 597, étude J. Cazala ; ibid. 649, obs. Alan Hervé ; ibid. 2019. 464, obs. L. Coutron ). Un tel mécanisme permet de soustraire aux juridictions nationales des litiges susceptibles de mettre en jeu le droit de l’Union européenne, alors que les tribunaux arbitraux ne peuvent pas saisir la Cour à titre préjudiciel et que leurs sentences font l’objet d’un contrôle juridictionnel limité. L’arbitrage intra-UE est incompatible avec les articles 267 et 344 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, porte atteinte à l’autonomie du droit de l’Union européenne et à la confiance mutuelle.

Déjà, dans une déclaration du 15 janvier 2019 sur les conséquences de l’arrêt Achmea, vingt-deux États membres avaient considéré que l’application de l’article 26 du TCE devait être écartée dans leurs différends. Surtout, dans une affaire Komstroy, saisie de questions préjudicielles sur la notion d’« investissement » au sens de l’article 26, la Cour de justice en a profité pour affermir sa jurisprudence Achmea (CJUE, gr. ch., 2 sept. 2021, République de Moldavie c/ Komstroy LLC, aff. C-741/19, Dalloz actualité, 17 sept. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; ibid. 30 avr. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; RTD eur. 2022. 506, obs. C. Rapoport ; ibid. 693, étude S. Ménétrey et Matthew Happold ).

Le différend n’était pourtant pas intra-UE, puisqu’il opposait un investisseur ukrainien à la Moldavie. Mais considérant le TCE, auquel l’Union européenne était partie, comme un acte de droit de l’Union (pt 49), la Cour a jugé qu’elle pouvait en donner une interprétation pour répondre aux questions posées par la Cour d’appel de Paris, elle-même saisie du recours en annulation contre la sentence arbitrale. Assimilant ensuite l’article 26 du TCE à la clause d’arbitrage investisseur-État d’un traité bilatéral d’investissement (pt 64) pour lui transposer la jurisprudence Achmea, la Cour a jugé qu’il devait « être interprété en ce sens qu’il n’est pas applicable aux différends » intra-UE (pt 66).

Restait à savoir si cette interprétation, qui s’imposait aux juridictions des États membres, serait suivie par les tribunaux arbitraux.

La persistance du conflit d’interprétation

L’objection d’incompétence tirée du caractère intra-UE du différend n’a été accueillie que dans trois des quelque soixante-dix affaires recensées sur le fondement du TCE, soit environ 4 % (BakerHostetler, « Intra-EU » Objection Compendium, août 2026).

Comme de nombreuses autres, ces trois affaires portaient sur des investissements étrangers en Espagne, laquelle avait, au début des années 2010, réduit son soutien financier aux installations d’énergie renouvelable. Dans l’une de ces affaires, tranchée sous l’égide de l’Institut d’arbitrage de la chambre de commerce de Stockholm, le tribunal arbitral a considéré qu’à défaut de choix exprès des parties, la convention d’arbitrage était régie par le droit du siège, c’est-à-dire le droit suédois, lequel comprend le droit de l’Union européenne et son interprétation par la Cour de justice. Le tribunal en a déduit que l’Espagne n’avait pas valablement consenti à l’arbitrage (CCS, 16 juin 2022, Green Power Partners K/S et SCE Solar Don Benito ApS c/ Espagne, V 2016/135).

Dans les deux autres affaires, c’est par l’interprétation du TCE lui-même que l’objection a été accueillie : son article 1^er, § 3, relatif aux organisations d’intégration économique régionale, imposait de tenir compte du droit de l’Union pour interpréter l’article 26, lequel ne pouvait dès lors pas valoir consentement à l’arbitrage des différends intra-UE (CIRDI, 11 oct. 2024, European Solar Farms c/ Espagne, ARB/18/45 ; Sapec c/ Espagne, ARB/19/23).

Dans leur immense majorité, les tribunaux arbitraux considèrent que, si l’interprétation de la Cour de justice fait autorité concernant les traités européens, elle ne s’impose pas à eux concernant le TCE : interprété selon les règles du droit international, son article 26 autorise les arbitrages intra-UE. Dans sa version initiale, le traité ne prévoyait pas d’exclusion expresse pour ces différends, et son article 16 préservait les mécanismes de règlement des différends plus favorables aux investisseurs que ceux d’autres accords internationaux. La primauté du droit de l’Union dans son ordre juridique ne suffisait donc pas à écarter les obligations issues du TCE (par ex., CIRDI, 13 mai 2026, Mainstream Renewable Power Ltd et autres c/ Allemagne, aff. ARB/21/26).

Le recours à l’instrument conventionnel

L’Accord du 18 février 2026 n’est pas la première tentative d’imposer l’interprétation de l’article 26 donnée par la Cour de justice. Or, les tribunaux arbitraux ne s’estimant liés ni par les arrêts de la Cour, ni par la déclaration du 15 janvier 2019 sur Achmea (v. sur ce point, Trib. féd. suisse, 3 avr. 2024, EDF Énergies Nouvelles c/ Espagne, nº 4A_244/2023), ni par celle du 26 juin 2024 de l’Union européenne et de vingt-six États membres sur Komstroy (JOUE L, 2024/2121, 6 août 2024), il fallait déplacer la prohibition des arbitrages intra-UE sur le terrain du droit international conventionnel.

Pourtant, le TCE modernisé aurait pu éviter ce déplacement. Son nouvel article 24, § 3, prévoit expressément que l’article 26 ne s’applique pas dans les relations entre les parties contractantes membres d’une même organisation d’intégration économique régionale. Cette clause de déconnexion, appliquée provisoirement depuis le 3 septembre 2025, exclut donc les nouveaux arbitrages entre les États membres. Mais la portée concrète de cette évolution est limitée.

L’article 24, § 3, ne s’applique que si les deux États membres – celui de l’investisseur comme celui de l’investissement – sont encore parties au TCE et appliquent sa modernisation. Or, d’une part, neuf États membres s’étaient déjà retirés du TCE au 3 septembre 2025. Pour eux, s’applique la clause de survie de l’article 47, § 3, qui prévoit que le traité, et notamment son article 26, continue de régir les investissements déjà réalisés pendant une période de vingt ans à compter de la date du retrait effectif. D’autre part, huit des dix-huit États membres encore parties au TCE ont refusé d’appliquer provisoirement sa modernisation (CCDEC 2025 21 NOT, 19 déc. 2025, § 10) – dont deux ont ensuite engagé leur retrait.

En d’autres termes, de manière assez paradoxale, les seuls différends intra-UE assurément exclus de la clause d’arbitrage investisseur-État sont ceux qui impliquent deux États membres encore parties au TCE et appliquant sa modernisation. Pour les États membres qui s’en sont retirés ou qui refusent d’appliquer sa modernisation, en revanche, le TCE est figé dans sa rédaction initiale et permet aux tribunaux arbitraux d’être saisis de nouveaux différends intra-UE.

La Commission a donc proposé l’adoption d’« un acte de droit international » (Comm. UE, 2 juill. 2024, COM/2024/257 final). Dans l’Accord du 18 février 2026, l’Union européenne et les États membres réaffirment « par souci de clarté », mais cette fois en droit international, leur interprétation de l’article 26 excluant l’arbitrage intra-UE (art. 2, § 1). Ils se fondent certes sur l’interprétation de la Cour de justice, mais ils invoquent également la primauté du droit de l’Union européenne, présentée comme une « règle de droit international régissant les conflits de normes dans les relations mutuelles des États membres ».

Cet accord laisse toutefois ouvertes plusieurs interrogations sur son opposabilité et sa portée.

Les doutes sur l’opposabilité de l’interprétation

L’accord relève des règles d’interprétation codifiées dans la section 3 de la Convention de Vienne de 1969, qu’il mentionne expressément. L’article 31 de la Convention dispose que pour interpréter un traité, il est notamment tenu compte de « tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l’interprétation du traité ou de l’application de ses dispositions » (§ 3, a). Or, de ce point de vue, la solution retenue par l’Union européenne et les États membres présente une faiblesse.

Signé entre quelques parties à un traité multilatéral, l’accord n’est pas intervenu entre les parties au TCE. Il pourrait dès lors ne pas relever des « règles générales d’interprétation » de l’article 31, mais constituer, tout au plus, un « moyen complémentaire d’interprétation » de l’article 32, mobilisé seulement pour confirmer une interprétation ou lorsque les règles générales laissent le sens ambigu ou obscur, ou conduisent à un résultat manifestement absurde ou déraisonnable.

C’est d’ailleurs l’un des arguments sur lesquels le Tribunal fédéral suisse, confirmant le raisonnement d’un tribunal arbitral, s’est fondé pour ne pas tenir compte, dans un différend franco-espagnol, de la déclaration de 2019 sur les conséquences de l’arrêt Achmea. Cette déclaration avait certes été signée par vingt-deux États membres de l’Union européenne, y compris la France et l’Espagne ; elle n’avait pas réuni tous les États parties au TCE – six autres États membres en particulier (Trib. féd. suisse, 3 avr. 2024, préc., § 7.7.5). Selon le Tribunal fédéral, l’interprétation de l’article 26 selon les règles générales de l’article 31 ne justifiait pas le recours aux moyens complémentaires de l’article 32. Au demeurant, la fonction interprétative de la déclaration de 2019 avait également été rejetée au motif qu’elle n’avait pas vocation à déterminer la signification de l’article 26, mais avait pour seule finalité, « politique », d’écarter son application dans les relations intra-UE.

Cette dernière critique semble avoir été prise en compte dans l’Accord du 18 février 2026, puisque sa vocation interprétative est beaucoup plus nette. En revanche, on peut douter qu’il échappe à la première critique puisque, conclu entre vingt-six États membres de l’Union européenne, l’accord reste inter se, la Hongrie n’y étant d’ailleurs pas partie. Les arbitres pourraient donc ne pas s’estimer liés par lui.

Une autre solution aurait consisté, pour les États membres encore parties, à modifier le TCE inter se. L’article 41 de la Convention de Vienne le permet, dès lors que le traité ne l’interdit pas, sous deux conditions.

D’une part, la modification ne doit porter atteinte « ni à la jouissance par les autres parties des droits qu’elles tiennent du traité ni à l’exécution de leurs obligations », ce que le Préambule de l’Accord du 18 février 2026 affirme expressément.

D’autre part, la modification ne doit pas porter « sur une disposition à laquelle il ne peut être dérogé sans qu’il y ait incompatibilité avec la réalisation effective de l’objet et du but du traité pris dans son ensemble ». Dans plusieurs procédures arbitrales, la possibilité d’une modification implicite du TCE par les traités européens avait été écartée, notamment au motif qu’elle serait contraire à son article 16, qui protège les dispositions les plus favorables aux investisseurs (Trib. féd. suisse, 3 avr. 2024, préc., § 7.8.3.3). Toutefois, l’introduction de la clause de déconnexion au moment de la modernisation du TCE pourrait fragiliser l’argument tiré de l’incompatibilité d’une telle exclusion avec l’objet et le but du traité.

Une portée temporelle et personnelle incertaine

Sur le plan temporel d’abord, l’accord est particulièrement ambitieux, puisqu’il vise non seulement à exclure les nouvelles procédures d’arbitrage intra-UE, mais aussi celles déjà engagées et à remettre en cause les sentences non définitivement exécutées. Au soutien de cette portée temporelle élargie, les parties à l’accord se fondent sur l’effet ex tunc de la jurisprudence de la Cour de justice. Autrement dit, le droit de l’Union européenne empêchait, dès l’origine du TCE, de considérer que sa clause d’arbitrage (art. 2, § 1) et sa clause de survie (art. 2, § 2) pouvaient produire leurs effets dans les différends intra-UE. La portée rétroactive de l’accord n’est toutefois pas acquise. Dans l’affaire EDF Énergies Nouvelles c/ Espagne, le Tribunal fédéral suisse avait déjà refusé tout effet rétroactif à la déclaration de 2019, la compétence d’un tribunal arbitral s’appréciant en principe à la date de sa saisine (préc.). Et rien ne garantit que la nature conventionnelle de l’Accord de 2026 suffise à surmonter cette objection.

Sur le plan personnel ensuite, l’accord reste limité. Outre qu’il n’est pas encore entré en vigueur pour tous ses signataires (art. 5 et 6), la Hongrie, qui s’était distinguée dès 2019 par son refus d’étendre la jurisprudence Achmea au TCE, a refusé de souscrire à l’Accord de 2026. Dans une déclaration distincte du 26 juin 2024, elle a soutenu que l’exclusion des arbitrages intra-UE ne pouvait pas résulter d’une interprétation rétroactive de son article 26, mais d’une modification du TCE – modification effective depuis le 3 septembre 2025 et l’application provisoire de la modernisation. L’article 26 est donc exclu dans les rapports de la Hongrie avec les autres États membres… à condition qu’ils ne se soient pas retirés du TCE et qu’ils appliquent sa modernisation de manière provisoire !

La Commission a néanmoins saisi la Cour de justice d’un recours en manquement, reprochant à la Hongrie d’avoir méconnu le principe de coopération loyale et la jurisprudence Komstroy (CJUE 15 juin 2026, aff. C-208/26). Et pourtant, dans les méandres de l’interprétation de l’article 26, la Hongrie figure parmi les États membres disposant de la base la plus claire pour contester la compétence des tribunaux arbitraux.

par William Gremaud, Maître de conférences en droit public à l’Université Paris-Panthéon-Assas

Décr. n° 2026-896, 24 sept. 2026, JO 26 sept.

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