Logiciel : la preuve de la contrefaçon ne peut reposer sur de simples généralités

11.03.2024

Les éléments de preuve rapportés par la société demanderesse s’assimilent à des « généralités non prouvées » ne permettant ni de caractériser en l’espèce un acte de contrefaçon, ni de même de la distinguer de la concurrence.

La société Opti-mix a pour activité l’édition de logiciels spécialisés dans la gestion de la fixation des prix et le traitement informatique de données relevées en magasins à des fins marketing. Elle exploite à ces fins trois logiciels.

Elle licencie en 2011 le directeur général délégué de l’activité logicielle pour faute grave. Il crée deux sociétés par la suite : la première est créée en 2014, ayant pour objet l’exploitation de toute activité d’édition de logiciel, de traitement et modélisation de l’information autour des big data et de consulting. La seconde est créée en 2015. Elle a pour activité « la recherche, la conception et le développement et la réalisation de logiciels de pilotage de marges destinés aux entreprises de la grande distribution, de la distribution spécialisée et de l’industrie ». Il embauche deux anciens salariés de la société Opti-mix.

Cette dernière soupçonnant des actes de contrefaçon de logiciel obtient une ordonnance sur requête l’autorisant à faire diligenter des opérations de saisie-contrefaçon. Elle l’assigne l’estimant coupable de concurrence déloyale et de contrefaçon de logiciels. Elle lui reproche notamment d’avoir copié à l’identique son logiciel grâce à des copies du code source.

Par jugement du 10 juin 2022, le Tribunal judiciaire de Lille l’a déboutée de ses demandes au titre de la contrefaçon, mais l’a déclarée recevable dans sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice lié aux investissements réalisés pour le développement du logiciel litigieux. Un appel est interjeté auprès de la Cour d’appel de Douai, laquelle devait se demander si les actes allégués étaient constitutifs ou non d’une contrefaçon. Pour cela se posait notamment la question de la qualification du logiciel en tant qu’œuvre de l’esprit. Opti-mix est finalement déboutée de ses demandes à l’occasion d’un arrêt rendu le 8 février 2024 pour absence de preuve des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale.

Sur l’absence de contrefaçon

Le jugement rendu par le Tribunal de Lille en 2022 déboute la société Opti-mix de sa demande en contrefaçon parce qu’elle n’a pas rapporté la preuve de l’originalité de son logiciel. Pour rappel, seul le code source fait l’objet de la protection par le droit d’auteur, à condition qu’il soit original. C’est sur son originalité que portent donc les débats entre les parties.

L’article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle dispose en son premier alinéa que « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ». Ce texte pose les fondements de la protection de l’œuvre de l’esprit, laquelle est effective du seul fait de la création de l’œuvre et sans aucune formalité.

Si cette œuvre de l’esprit ne fait l’objet d’aucune définition légale, nous pouvons toutefois en distinguer quelques caractéristiques essentielles : l’œuvre de l’esprit est le résultat d’un effort créatif humain et qui se concrétise grâce à sa forme. Cette absence de définition précise n’est pas dépourvue d’intérêt puisqu’elle a permis d’intégrer dans le champ du droit d’auteur une liste non exhaustive d’œuvres pouvant être protégées à ce titre. C’est ainsi que l’article L. 112-2 du code de la propriété intellectuelle fait apparaître à son treizième alinéa : « les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire ».

C’est donc en rappelant ces textes que le juge va exclure cette qualification d’œuvre de l’esprit parce que le logiciel litigieux n’en présentait aucune caractéristique. En effet, la Cour d’appel de Douai poursuit sa réponse en rappelant l’exigence d’originalité : « en matière de logiciel, la protection au titre du droit d’auteur est, comme les autres œuvres de l’esprit, subordonnée à la condition d’originalité, entendue comme l’empreinte de la personnalité de son auteur ». Or en l’espèce, la société Opti-mix est déboutée dans sa demande en contrefaçon puisqu’elle ne rapporte pas la preuve d’une telle originalité : elle ne démontre ni l’existence de choix spécifiquement opérés par ses soins, ni l’apport intellectuel propre, et encore moins un effort personnalisé dans l’élaboration de son logiciel.

L’originalité se définit classiquement comme étant le reflet de la personnalité de son auteur et c’est d’ailleurs cette conception qui est rappelée en l’espèce. La difficulté est donc d’apprécier cette empreinte de la personnalité dans une création bien particulière qui laisse en réalité peu de place à l’esprit créatif tel que nous pourrions l’entendre au sens commun.

L’originalité du logiciel porte sur son code source, lequel est considéré comme l’œuvre de l’esprit objet de la protection. La solution retenue en l’espèce rappelle les contours de cette originalité qui se caractérise par la structure interne du logiciel « transparente pour l’utilisateur, composée de l’écriture même des instructions du programme source et son enchaînement en une architecture globale, ainsi que par sa structure externe, correspondant à l’interface utilisateur, à ses fonctionnalités et à ses aspects télévisuels ». L’empreinte de la personnalité de l’auteur se déduit donc de son apport intellectuel qui ne doit pas se limiter à une mise en œuvre automatique du logiciel. C’est donc l’effort intellectuel de l’auteur au sens propre du terme qui est ici recherché. De simples généralités ne peuvent suffire à marquer l’empreinte de la personnalité de l’auteur.

Sur l’action en concurrence déloyale

L’action en concurrence déloyale est sanctionnée sur le terrain de la responsabilité civile sur le fondement des articles 1240 et 1241 du code civil. Elle suppose une faute commise par le défendeur, un préjudice subi par le demandeur et un lien de causalité entre les deux. Une telle action peut être invoquée subsidiairement à une action en contrefaçon lorsque le demandeur sollicite l’attribution de dommages et intérêts afin de réparer le préjudice qu’il a subi. En l’espèce, ce sont des actes de parasitisme qui sont reprochés par la société Opti-mix.

Concurrence déloyale et contrefaçon se cumulent donc puisqu’elles ont des fondements différents et permettent donc des prétentions tout aussi différentes (pour une illustration du cumul, v. not., Paris, pôle 5 - ch. 1, 4 avr. 2023, n° 21/12143, L. Ferreira, Quand un tissu non original est l’objet d’un acte de concurrence déloyale et parasitaire, Dalloz actualité, 23 mai 2023).

Cette coexistence permet ainsi à l’occasion d’un contentieux en propriété intellectuelle de revendiquer un acte de concurrence déloyale dans l’hypothèse où l’action en contrefaçon ne rencontrerait pas le succès escompté (S. Chatry, Contrefaçon et concurrence déloyale : de la confusion créée par le voisinage, obs. ss. Com. 28 juin 2023, n° 22-10.759, Dalloz IP/IT 2023. 650 ). La seule condition est d’invoquer des actes distincts de l’atteinte à un droit de propriété intellectuelle.

Plus précisément dans ce cas d’espèce, ce sont des actes de parasitisme économique qui sont reprochés par la société Opti-mix. Le parasitisme économique se définit comme l’ensemble des comportements opérés par un agent économique afin tirer profit des efforts et du savoir-faire d’un autre.

Elle invoque en outre quatre éléments pouvant être constitutifs d’une faute :

le développement du logiciel alors que les salariés débauchés étaient encore employés en son sein ;
les moyens mis en œuvre pour le développement du logiciel concurrent acquis grâce à l’expérience acquise alors qu’ils étaient salariés en son sein ;
le débauchage des salariés ;
le démarchage de sa clientèle.

Ne rapportant pas la preuve de ces actes, elle est déboutée de ses demandes par la cour d’appel qui rappelle que « pour qu’il y ait parasitisme, encore faut-il préalablement établir l’existence d’une technique ayant nécessité des efforts tant intellectuels que financiers importants, ou d’un savoir-faire représentant une valeur économique importante en soi ».

Finalement, cet arrêt illustre de façon classique le contentieux applicable aux logiciels qui appartiennent à une catégorie d’œuvres complexes.

Douai, 8 févr. 2024, n° 22/03719