Loi du 11 août 2025 : dispositions censurées et validées en matière de rétention administrative

09.09.2025

Entre protection de l’ordre public et droits fondamentaux, le Conseil constitutionnel a limité les ambitions sécuritaires du législateur, en censurant plusieurs dispositions emblématiques de la loi du 11 août 2025, visant à durcir le régime de rétention administrative des individus qui représenteraient une menace pour la société.

Issue d’une initiative sénatoriale portée par M^me Jacqueline Eustache-Brinio (LR), la loi n° 2025-796 du 11 août 2025 a suscité de vifs débats sociétaux. Adoptée à la faveur d’un consensus de circonstance entre la majorité présidentielle et le Rassemblement national, cette proposition de loi s’est inscrite dans le prolongement immédiat d’une séquence politico-médiatique lourdement affectée par le meurtre tragique d’une jeune étudiante à l’automne 2024. Affichant un objectif de fermeté à l’encontre des personnes étrangères en situation irrégulière, le législateur a entendu remédier aux « insuffisances du cadre juridique de la rétention administrative » vis-à-vis des individus qui présenteraient un danger pour l’ordre public.

Le texte finalement adopté par le Parlement devait emporter des évolutions législatives notables, dont notamment : un élargissement du régime dérogatoire pouvant porter jusqu’à 210 jours la durée de rétention ; un effet automatiquement suspensif de l’appel interjeté contre les ordonnances du juge des libertés et de la détention (JLD) mettant fin à la rétention des personnes ciblées par la réforme ; plusieurs remaniements procéduraux, dont spécialement la fusion des 3ᵉ et 4ᵉ prolongations, en une unique prolongation de 30 jours ; une faculté de prise d’empreintes et de photographies sans consentement, sous le contrôle du parquet, à l’encontre des personnes retenues ; ainsi qu’une possibilité de placer en rétention un demandeur d’asile, en dehors de toute procédure d’éloignement, pour la protection de l’ordre public ou la prévention d’un risque de fuite.

Saisi par l’opposition parlementaire d’un contrôle a priori, le Conseil constitutionnel est néanmoins venu censurer une part importante de ces nouvelles dispositions, en rappelant que la rétention administrative est une mesure qui, ayant pour finalité l’éloignement de la personne en situation irrégulière, ne saurait entraver les libertés individuelles par une rigueur qui ne soit pas nécessaire, le législateur ne pouvant apporter que des restrictions adaptées et proportionnées aux objectifs qu’il poursuit (décis. n° 2025-895 DC du 7 août 2025).

De l’allongement de la durée de maintien en centre de rétention administrative (CRA)

La rétention administrative est donc une privation de liberté, destinée à organiser la mesure d’éloignement, et dont la durée ne peut, par principe, excéder 90 jours, répartis en plusieurs prolongations successives, sous le contrôle du juge judiciaire. Disposition phare de la proposition de loi, l’article 1^er devait généraliser, pour de très larges catégories de personnes « condamnées pour des faits d’une particulière gravité et présentant de forts risques de récidive », un régime dérogatoire jusqu’alors réservé à des individus dont le comportement se rattacherait à des activités terroristes pénalement constatées, pouvant alors porter la durée de leur rétention jusqu’à 210 jours.

Étaient désormais visés les étrangers condamnés à une peine d’interdiction du territoire français, ceux frappés d’une expulsion, ou condamnés pour une liste d’infractions graves énumérées par le législateur, ainsi que, de manière plus générale, les personnes dont le comportement constituerait une menace d’une particulière gravité pour l’ordre public.

Dans le débat public, s’était en effet immiscée l’idée selon laquelle un maintien prolongé des profils considérés comme dangereux permettrait de protéger plus durablement l’ordre public face aux individus susceptibles de récidiver (sic) et dont l’éloignement rencontrerait des obstacles pratiques. Les opposants à cette réforme n’ont pas manqué de fustiger un dévoiement de la mesure de rétention vers une forme hybride de détention répressive et précautionnelle. Une telle dilatation de la période d’enfermement – dont la durée était progressivement passée de 7 jours en 1981 à 12 jours en 1998, puis 32 jours en 2003, 45 jours en 2011, 3 mois en 2018, et enfin 7 mois avec les dernières réformes – leur paraissait d’autant plus inopérante que, en pratique, les obstacles à l’éloignement résultent souvent de l’inertie, de la réticence, et des taux de reprise parfois limités, de certains pays et de leurs autorités consulaires. D’ailleurs, les associations intervenant dans les centres et locaux de rétention administrative venaient tempérer l’utilité concrète d’un tel allongement des durées de rétention : « l’écrasante majorité des éloignements (78 %) ont lieu dans les 45 premiers jours de la rétention et moins de 13 % durant les prolongations « exceptionnelles » au-delà des 60 jours » (Rapport annuel 2024 sur les centres et locaux de rétention administrative, publié par le Forum réfugiés, France Terre d’Asile, La Cimade, le Groupe SOS et Solidarités Mayotte).

Appliquant une grille analytique instaurée en 2011 (Cons. const. 9 juin 2011, n° 2011-631 DC, Dalloz actualité, 15 juin 2011, obs. M.-C. de Montecler ; AJDA 2011. 1174 ; ibid. 1936, étude O. Lecucq ; JA 2011, n° 442, p. 7, obs. S.Z.-D. ; ibid., n° 442, p. 9, obs. L.T. ; Constitutions 2011. 581, chron. V. Tchen ; ibid. 2012. 63, obs. A. Levade ), les sages de la rue Montpensier censurent ce nouveau dispositif, au visa de l’article 66 de la Constitution, en reprochant au législateur d’avoir généralisé une longue période de rétention à des hypothèses trop vastes et hétérogènes. En effet, cette extension du régime dérogatoire concernait des infractions de gravité diverse, des condamnations parfois non définitives ou non assorties de l’exécution provisoire, et, pour les condamnations définitives, elle n’imposait pas à l’administration de démontrer en quoi l’intéressé, ayant purgé sa peine, constituait encore une menace actuelle et d’une particulière gravité pour l’ordre public. Faute de garanties suffisantes et de critères proportionnés, le législateur n’avait pas assuré une juste « conciliation entre, d’une part, la prévention des atteintes à l’ordre public nécessaire à la sauvegarde de droits et principes de valeur constitutionnelle et, d’autre part, l’exercice des libertés individuelles ».

Sans doute faut-il relever que le juge constitutionnel ne réprouve pas l’extension du périmètre d’application du régime dérogatoire de longue durée, mais uniquement un encadrement législatif qu’il considère imparfait. Nul doute qu’une version amendée du texte reviendra rapidement devant la représentation nationale, comme l’a déjà annoncé l’actuel ministre de l’Intérieur, par un communiqué du 8 août dernier – nouvelle mouture dont l’utilité pratique et le bien-fondé demeureront, à coup sûr, toujours aussi discutés, sur fond de communication politique, d’inclination sécuritaire diffuse et d’amalgame croissant entre immigration et insécurité.

De l’effet suspensif automatique de l’appel interjeté contre les ordonnances mettant fin à la rétention

Par application des dispositions de l’article L. 743-22 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA), l’appel contre les ordonnances rendues par le juge judiciaire en matière de contrôle de la rétention administrative n’est pas, par principe, suspensif. Toutefois, depuis une loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024, lorsque le comportement de l’intéressé se rapporte à des agissements terroristes pénalement constatés, il peut être maintenu à la disposition de la justice jusqu’à ce qu’il soit statué sur un éventuel appel. L’article 2 de la présente loi étendait cette exception aux personnes « condamnées pour des faits d’une particulière gravité et présentant de forts risques de récidive » (c’est-à-dire donc celles listées ci-avant).

Comme pour ce qui concerne l’article 1 susvisé, il y a là une illustration assez symptomatique d’un mécanisme bien connu, désormais récurrent, largement décrié par de nombreux juristes et autres observateurs. Initialement introduit pour lutter contre le terrorisme, un dispositif dérogatoire vient finalement irriguer le droit commun, emportant avec lui une forme de renversement des principes jusqu’alors applicables. Cela est d’autant plus déplorable que, comme le souligne le Conseil constitutionnel, en l’état du droit applicable, le ministère public peut déjà solliciter du premier président de la cour d’appel qu’il confère un effet suspensif à son recours, au cas par cas, en fonction des garanties de représentation ou d’une potentielle menace grave pour l’ordre public.

Ces nouvelles dispositions ont également été censurées, en ce que prises en méconnaissance des exigences de l’article 66 de la Constitution. Les sages ont ainsi rappelé que, lorsque le juge du siège a décidé qu’une personne doit être mise en liberté, il ne peut normalement être fait obstacle à cette décision, y compris même si celle-ci est frappée d’appel. S’il est permis de déroger à ce principe, toute exception doit néanmoins être strictement limitée, encadrée et proportionnée. En tant que gardien de la liberté individuelle, le magistrat du siège a évidemment une place prépondérante dans la procédure de rétention, ce que la réforme venait priver d’effet utile, en neutralisant immédiatement toute décision favorable à la personne retenue, que l’appel émane du ministère public ou même de l’autorité administrative. Au demeurant, cet effet suspensif s’imposait sans qu’un magistrat du siège ne doive se prononcer, dans les plus brefs délais, sur le bien-fondé d’une telle suspension.

De manière sous-jacente, se joue certainement ici une tension beaucoup plus fondamentale, au bénéfice de laquelle le politique cherche régulièrement (avec une défiance parfois assumée) à contraindre le juge judiciaire dans sa prise de décision ou à lui retirer certaines de ses prérogatives au profit de l’autorité administrative. En rendant ainsi suspensif l’appel de l’administration, le législateur n’avait-il pas pleinement conscience de faire primer une décision arbitraire de l’État (jugée comme telle) sur les libertés individuelles et l’office du juge judiciaire ?

De la réserve d’interprétation quant à la rétention des demandeurs d’asile

L’article 5 de la loi est enfin venu autoriser un régime de placement en rétention, sous conditions, des demandeurs d’asile, soit en raison d’une menace à l’ordre public, soit pour prévenir un risque de fuite, dans l’attente du temps nécessaire à l’examen de leur dossier, même en l’absence de toute mesure d’éloignement. Cette disposition prenait acte d’une première censure (Cons. const. 23 mai 2025, n° 2025-1140 QPC, AJ fam. 2025. 307, obs. V. Avena-Robardet ) par laquelle le Conseil constitutionnel avait réprouvé un dispositif analogue, faute d’un encadrement législatif approprié.

Sous une réserve d’interprétation, les sages valident le dispositif réintroduit par la loi du 11 août 2025, à condition qu’il soit appliqué dans un sens strict, ce qui implique une subsidiarité de la mesure de rétention au regard d’une éventuelle assignation à résidence, une proportionnalité de cette mesure, ainsi qu’une durée devant se limiter au seul temps strictement nécessaire à l’examen de la demande d’asile, laquelle, par principe, est examinée selon une procédure accélérée.

C’est ainsi que la loi autorisera désormais le placement en rétention d’un demandeur d’asile qui n’est titulaire d’aucun document de séjour en cours de validité et dont le comportement constituerait une menace à l’ordre public. Au cas par cas, il appartiendra à l’autorité administrative, sous le contrôle du juge, de caractériser une menace réelle, actuelle et suffisamment grave à l’ordre public pour justifier une telle privation de liberté. Lorsqu’il sera argué d’un risque de fuite, le placement en rétention pourra également intervenir, afin d’examiner les éléments sur lesquels se fonde la demande d’asile. Là encore, l’administration devra caractériser ce risque, sous le contrôle du juge, sur la base d’une appréciation individualisée, prenant en compte le comportement de l’intéressé, sa situation personnelle et familiale, ainsi que ses garanties de représentation.

Le surplus des dispositions, non censurées et déférées au contrôle du Conseil, auront vocation à entrer en vigueur le 11 novembre prochain, emportant avec elles : la faculté de relever les empreintes digitales et de photographier, sans le consentement de l’intéressé, lors de son placement en rétention administrative (art. 3 de la loi complétant l’art. L. 741‑6 du CESEDA) ; ainsi que la fusion des 3ᵉ et 4ᵉ prolongations, en une unique prolongation de 30 jours (art. 4 de la loi complétant l’art. L. 742‑4 du CESEDA, l’autorité judiciaire conservant la possibilité d’interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de l’étranger, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient).

S’y ajouteront enfin des dispositions procédurales, pour lesquelles le Conseil n’a pas été invité à se prononcer : un décompte en heures plutôt qu’en jours pour ce qui concerne la computation des délais, pour le placement en rétention et en zone d’attente (art. 6) ; des précisions quant aux mentions devant figurer au procès-verbal dressé à la fin d’une retenue pour vérification du droit au séjour (art. 7, dans le prolongement d’une décision n° 2024‑1090 QPC du 28 mai 2024, ayant déterminé une abrogation partielle de l’art. L. 813‑13 du CESEDA qui avait été reportée au 1^er juin 2025).

Cons. const. 7 août 2025, n° 2025-895 DC

par Hugues Diaz, Avocat au Barreau de Toulouse