« Lorsque » l’interprétation écarte le caractère formel de la clause d’exclusion de garantie dans les garanties pertes d’exploitation d’AXA !

12.02.2024

Par cette décision du 25 janvier 2024, la Cour de cassation permet la mise en œuvre de la garantie pertes d’exploitation sans dommage contenue dans le contrat multirisque professionnel proposé par la société AXA. Elle écarte en effet la clause d’exclusion de garantie comme n’étant pas formelle. Cette décision dénote nécessairement par rapport à l’ensemble des solutions rendues depuis décembre 2022.

Clause d’exclusion de garantie et saga AXA. Liberté contractuelle oblige, le contenu de la garantie offerte par l’assuré est en principe librement déterminé par l’accord des parties (A. Cayol, in A. Cayol et R. Bigot [dir.], Le droit des assurances en tableaux, Ellipses, 2020, p. 118 s.). Parmi la multitude de clauses participant ainsi à cette détermination (pour un essai de typologie des clauses en question et la présentation des différentes qualifications possibles, v. J. Kullmann [dir.], Lamy Droit des assurances, 2023, n^os249 s.), la clause d’exclusion de garantie est très certainement celle qui fait l’objet du contentieux le plus nourri. C’est qu’il s’agit là généralement du contentieux de la dernière chance pour tous les déçus de l’indemnisation qui se voient opposer par leur assureur une clause à laquelle ils n’ont généralement prêté que peu d’attention (à tort certainement puisqu’elle doit figurer, au même titre que les clauses de nullité et de déchéance, en caractères très apparents, art. L. 112-4 c. assur.) aux effets délétères (elle exclut toute indemnisation de la part de l’assureur) mais dont le régime juridique particulièrement restrictif imposé à l’article L. 113-1 du code des assurances peut laisser miroiter une chance de salut judiciaire (par la neutralisation de la clause). Depuis décembre 2022 (Civ. 2^e, 1^erdéc. 2022, 4 arrêts, n° 21-19.341, n° 21-19.342, n° 21-19.343 et n° 21-15.392, Dalloz actualité, 16 déc. 2022, obs. S. Porcher ; D. 2022. 2222 ; ibid. 2023. 915, chron. F. Jollec, C. Bohnert, S. Ittah, X. Pradel, C. Dudit et J. Vigneras ; ibid. 1142, obs. R. Bigot, A. Cayol, D. Noguéro et P. Pierre ), ce contentieux s’est essentiellement focalisé sur un contrat d’assurance particulier : le contrat multirisque professionnel proposé par la société AXA lequel comportait une très alléchante garantie « perte d’exploitation » sans dommage (pour une présentation de la garantie perte d’exploitation en principe consécutive à un sinistre, v. L. Grynbaum [dir.], Assurances, 8^e éd., L’Argus de l’assurance, 2022-2023, p. 1667 s.) qui devait s’avérer excessivement décevante pour les commerçants particulièrement avisés qui, comme dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, l’avaient souscrit peu avant la publication, le 15 mars 2020, d’un arrêté portant diverses mesures de lutte contre la propagation du virus covid-19 parmi lesquelles, notamment, une mesure d’interdiction d’accueillir du public qui devait durer du 15 mars au 2 juin 2020 (initialement prévue au 15 avr. 2020). S’en est suivi une « salve d’arrêts » (A. Cayol et R. Bigot, Dalloz actualité, 13 déc. 2023 et les références des arrêts cités ; adde Civ. 2^e, 19 janv. 2023, n° 21-21.516, Dalloz actualité, 2 févr. 2013, obs. J. Delayen ; D. 2023. 176 ; ibid. 915, chron. F. Jollec, C. Bohnert, S. Ittah, X. Pradel, C. Dudit et J. Vigneras ; ibid. 1142, obs. R. Bigot, A. Cayol, D. Noguéro et P. Pierre ; AJDI 2023. 422 ; ibid. 393, point de vue R. Bigot et A. Cayol ; RDC 2023/2, p. 59, note F. Leduc ; 21 sept. 2023, n^os 21-19.776 et 21-19.801 P, Dalloz actualité, 6 oct. 2023, obs. E. Petitprez ; 12 oct. 2023, n° 22-13.759 F-B, Dalloz actualité, 24 oct. 2023, obs. D. Noguéro ; RCA 2023. Comm. 297, obs. V. Tournaire ; D. 2023. 1799 ; JT 2023, n° 269, p. 13, obs. X. Delpech ), desquels il ressortait que la Cour de cassation entendait faire produire tout son effet à la clause d’exclusion de garantie empêchant les nombreux déçus (de l’absence de mansuétude judiciaire cette fois) de pouvoir obtenir indemnisation de leurs pertes de chiffre d’affaires. Voilà qui semblait sonner la fin de la saga AXA. Mais après un rapide intermède portant sur les garanties « tous risques sauf » de la société MMA (Civ. 2^e, 9 nov. 2023, n° 21-23.268, inédit, Dalloz actualité, 13 déc. 2023, obs. R. Bigot et A. Cayol), le contrat AXA revient sur le devant de la scène contentieuse avec une décision qui pourrait redonner espoir à certains, certainement peu nombreux, qui, comme la requérante en l’espèce, se verraient finalement opposer par AXA une clause d’exclusion de garantie ainsi rédigée :

« demeure toutefois exclue :

la fermeture consécutive à une fermeture collective d’établissements dans une même région ou sur le plan national,
lorsque la fermeture est la conséquence d’une violation volontaire à la réglementation, de la déontologie ou des usages de la profession ».

Classicisme juridique et illustration de la distinction. Sur le plan juridique, la décision commentée ne fait qu’illustrer l’application de solutions bien connues. D’un point de vue général, et bien que l’épineuse question de la distinction entre clause de définition et clause d’exclusion de garantie ne soit pas au cœur de la discussion (sur ce point, J. Bigot et al., Le contrat d’assurance, 2^eéd., LGDJ, 2014, p. 848 s.), elle permettra à nouveau d’en souligner tout l’intérêt en exposant, d’une part, le « régime de validité souple » des premières et, d’autre part, « le régime strict de validité » des secondes (J.-M. Do Carmo Silva et D. Krajeski, Les grandes décisions du droit des assurances, LGDJ, p. 186 s.).

Application de la clause de définition de la garantie

La soumission au seul droit commun. La première partie de la solution porte sur l’application de la clause de définition de la garantie et la cassation de l’arrêt y sera prononcée au seul visa du droit commun des contrats. Rien de plus normal dès lors que « [l]a clause de définition du risque (…) n’est soumise à aucune condition de forme ou de fond qui dérogerait au droit commun » (J. Kullmann [dir.], Lamy droit des assurances, n° 266).

Une simple question d’application de la clause. En l’espèce, il ne s’agit pas d’une question d’interprétation (contrairement aux garanties MMA, Civ. 2^e, 9 nov. 2023, préc.). Le sens de la clause de définition de garantie est ici clair. Il s’agit plus exactement de déterminer si les conditions pour déclencher la garantie étaient réunies. On sait que l’un des intérêts de la qualification de la clause de définition de garantie est notamment de faire peser la charge de la preuve de ces éléments sur l’assuré (Civ. 1^re, 8 nov. 1988, n° 86-16.119, RGAT 1989. 99, note J.-L. Aubert).

Reste à savoir quelles sont les conditions que la société assurée devait démontrer en l’espèce. Autrement dit, il s’agit bien plus d’une question d’objet de la preuve, lequel est déterminé ici par le contrat, d’où la cassation prononcée pour non-respect de la force obligatoire des contrats (C. civ., art. 1103).

Le rejet de la garantie par la cour d’appel. C’est que la cour d’appel refuse étrangement de faire jouer la garantie du contrat d’assurance. En effet, après avoir précisé que la demande de l’assurée portait sur la garantie « carence de la clientèle » et « carence des fournisseurs » (et pour cause, la société assurée – dont il faut rappeler qu’elle exerce l’activité de traiteur organisateur de réception – n’exerçant pas son activité dans ses locaux mais nécessairement dans ceux de ses clients, celle-ci ne pouvant donc soutenir que son activité avait directement fait l’objet d’une des mesures de restriction de l’accès au public adoptées au titre de l’épidémie de covid-19), les juges relèvent que les lieux des clients ou fournisseurs dans lesquels l’assurée exerçait son activité pouvaient relever des catégories d’établissements visés par les textes d’interdiction. Toutefois, la cour d’appel rejettera les prétentions de l’assurée en ce qu’elle « ne démontre pas l’effectivité de la fermeture des établissements clients ou fournisseurs auxquels elle a recours pour son activité, du fait des décisions réglementaires intervenues, de sorte que leur carence n’est pas établie ». En somme, pour la cour d’appel, il aurait fallu que l’assurée rapporte la preuve directe de la fermeture effective, c’est-à-dire réelle, des lieux dans lesquels l’assurée aurait pu exercer.

Une présomption quant à la fermeture des établissements. Ce n’est pas la position de la Cour de cassation qui reproche à la cour d’appel d’avoir violé l’article 1103 du code civil dès lors qu’elle avait justement constaté « que les clients et fournisseurs de l’assuré relevaient des catégories visées par les mesures d’interdiction d’accueil du public, ce dont il résultait qu’ils avaient fait l’objet d’une fermeture sur ordre des autorités caractérisant leur carence au sens du contrat ». La solution nous paraît fort logique étant donné l’ampleur de la mesure d’interdiction.

Elle touchait en effet l’ensemble du territoire et la quasi-totalité des commerces. Il paraît opportun d’en déduire qu’elle affectait tous les clients et fournisseurs.

L’inapplication de la clause d’exclusion de garantie

La soumission au droit spécial de l’article L. 113-1 du code des assurances. Dans la deuxième partie de la solution, c’est le jeu de la clause d’exclusion de garantie qui est cette fois discuté. Il ne fait d’abord aucun doute qu’il s’agit bien, en l’espèce, d’une clause d’exclusion. Sa formulation laisse peu de place au doute (« demeure toutefois exclue… ») et elle n’est d’ailleurs pas débattue. Elle entre bien dans les critères de définition jurisprudentiels repris ici par la Cour lorsqu’elle évoque des « clauses (…) qui privent l’assuré du bénéfice de la garantie en considération de circonstances particulières de la réalisation du risque » (reprenant les critères fixés par Civ. 1^re, 26 nov. 1996 P, même si l’on sait que ces critères sont loin d’être « une clé générale de distinction », v. G. Durry, La distinction de la condition de la garantie et de l’exclusion de risque, in Études offertes à H. Groutel, LexisNexis, 2006, p. 136). Ensuite, et surtout, en rappelant que ces clauses « doivent être formelles et limitées », la Cour ne fait que reprendre le régime strict de validité imposé par l’article L. 113-1 du code des assurances (dont on sait désormais qu’il exclut le droit commun, Civ. 2^e, 12 oct. 2023, préc.). L’idée, on le sait, est de « permettre à l’assuré de connaître exactement l’étendue de la garantie » (Civ. 2^e, 11 juin 2009, n° 08-12.843 et n° 08-13.016, inédit, RCA 2009. 302, obs. H. Groutel).

Une difficulté d’interprétation du sens de la clause. En l’espèce, toute la question reposait sur le fait de savoir si la formulation indiquant qu’est exclue « - la fermeture consécutive à une fermeture collective d’établissements dans une même région ou sur le plan national » suivie d’un deuxième tiret « - lorsque la fermeture est la conséquence d’une violation volontaire à la réglementation, de la déontologie ou des usages de la profession » impliquait une double condition cumulative ou alternative.

Pour la cour d’appel, aucun doute, « l’absence de la conjonction de coordination "et" entre les deux cas d’exclusion démontre qu’elles ne sont pas cumulatives » dès lors, qui plus est, qu’elles correspondent « à des situations par nature très différentes ».

Par ailleurs, « le seul usage du singulier pour conjuguer le verbe "demeure" ne permet pas de dire que la clause n’est pas formelle quand il peut logiquement procéder de l’examen distinct de chacune de ces deux situations ». Pour la Cour de cassation, c’est précisément « l’usage de la conjonction de subordination "lorsque" » qui « nécessitait interprétation ». Et force est de constater que cette expression est bien laconique (un rapide tour des dictionnaires usuels permet de s’en rendre compte).

Peu importe l’interprétation, la clause est nulle. Inutile alors, à ce stade du raisonnement, d’aller plus loin. Peu importe l’interprétation finalement retenue. Le simple fait de poser la question conduit nécessairement à la nullité de la clause. Reprenant en effet une solution désormais classique (depuis Civ. 1^re, 22 mai 2001, n° 98-10.849 P, RCA 2001. Chron. 17, note H. Groutel), l’arrêt commenté rappelle qu’« une clause d’exclusion n’est pas formelle lorsqu’elle ne se réfère pas à des critères précis et nécessite interprétation ».

Un mince espoir pour les titulaires du contrat AXA. Au final, une fois la clause écartée, plus rien ne s’oppose à ce que la société assurée obtienne l’indemnisation promise au contrat. Voilà une note d’espoir qui dénote avec les arrêts rendus durant toute l’année 2023. Reste à savoir combien de contrats sont concernées par cette rédaction relativement maladroite…

Civ. 2^e, 25 janv. 2024, F-B, n° 22-14.739