Office du juge des référés saisi sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile

08.01.2026

Dans un arrêt publié au Bulletin du 27 novembre 2025, la troisième chambre civile de la Cour de cassation apporte une pierre à l’édifice de l’office du juge des référés. La relative liberté d’action qui lui est laissée lorsqu’il statue sur le fondement des articles 834 et 835 du code de procédure civile est étendue aux mesures d’instruction in futurum de l’article 145 du même code.

Voilà un arrêt qui intéressera nombre de juges des référés dans l’exercice des pouvoirs dont ils disposent. Les faits à l’origine de l’arrêt sont relativement simples : des maîtres d’ouvrage avaient sollicité un cabinet d’architecte en vue de la construction d’une maison d’habitation. Au cours du projet, les maîtres d’ouvrage réalisent que celui-ci n’est techniquement pas réalisable dans le budget prévu et doivent l’abandonner. Ils reprochent au cabinet d’architecte d’avoir failli dans sa mission d’assistance et entraîné des coûts en pure perte.

Ils saisissent, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, le juge des référés du Tribunal judiciaire de Clermont-Ferrand, qui rejette leur demande. À hauteur d’appel, les demandeurs sollicitent une simple mesure de consultation judiciaire. Prévue aux articles 256 et suivants du code de procédure civile, la consultation est dédiée aux cas de « consultation purement technique [qui] ne requiert pas d’investigations complexes » (C. pr. civ., art. 256). À l’inverse, « l’expertise n’a lieu d’être ordonnée que dans les cas où des constations ou une consultation ne pourraient suffire à éclairer le juge ». Le code de procédure civile indique clairement que le juge qui ordonne une mesure d’instruction doit adapter la mesure ordonnée en fonction de la complexité de l’affaire qui lui est soumise.

La Cour d’appel de Riom a toutefois estimé que la complexité du problème posé, à savoir la défaillance de l’architecte dans l’exécution de sa mission au regard des données qui lui étaient soumises, nécessitait l’organisation d’une mesure d’expertise plutôt qu’une simple consultation, sans que cette substitution de mesure n’ait été demandée par aucune des parties.

L’architecte et son assureur se pourvoient en cassation et reprochent à la cour d’appel d’avoir outrepassé ses pouvoirs au regard des articles 4 et 5 du code de procédure civile : aucune partie ne lui ayant demandé d’expertise judiciaire, la cour ne pouvait aller au-delà de la consultation. Aux termes d’une motivation que l’on aurait souhaité plus enrichie au regard des enjeux sous-jacents, la troisième chambre civile rejette le pourvoi :

« Il résulte des articles 145 et suivants et 232 et suivants du code de procédure civile que ne modifie pas l’objet du litige le juge des référés qui, saisi sur le fondement du premier de ces textes, d’une demande de désignation d’un technicien en vue d’une mission de consultation, après avoir constaté le motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, commet un technicien avec une mission d’expertise au motif, souverainement apprécié, que, l’issue du litige requérant des investigations complexes, la mesure de consultation sollicitée ne serait pas suffisante ».

Ce faisant, la troisième chambre civile confirme le positionnement particulier du juge des référés au regard du principe dispositif, déjà énoncé pour les cas généraux d’ouverture à référé, et l’étend aux mesures d’instruction in futurum.

Le positionnement particulier du juge des référés au regard du principe dispositif

Les articles 4 et 5 du code de procédure civile posent la base du principe dispositif, au cœur des principes directeurs du procès en procédure civile. Ces articles disposent respectivement que :

« L’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en défense. Toutefois l’objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant » (C. pr. civ., art. 4).
« Le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé » (C. pr. civ., art. 5).

Aussi le procès est-il censé être la chose des parties et le juge, contraint par le principe de l’immutabilité du litige, ne peut-il aller au-delà ou en-deçà de ce que lui ont demandé les parties, sous peine de statuer ultra, infra ou extra petita.

Les auteurs les plus autorisés s’entendent toutefois à considérer que ce principe d’immutabilité du litige n’est pas absolu et peut souffrir quelques aménagements (v. C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile, 37^e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2024, n° 536 ; F. Fricero, T. Goujon-Bethan et A. Danet, Procédure civile, 6^e éd., LGDJ, 2023, n° 565).

En particulier, l’office du juge des référés disposerait à cet égard d’une certaine « originalité » quant à la « mise en œuvre pratique » du principe dispositif (Rép. pr. civ., v° Référé civil, par N. Cayrol, n^os 663 s.). L’article 484 du code de procédure civile autoriserait cette latitude en ce qu’il permet au juge des référés d’ordonner les « mesures nécessaires », sans être enfermé par la lettre des demandes des parties. Le professeur Jacques Normand a, notamment, théorisé ce positionnement singulier du juge des référés : « Le juge des référés a le pouvoir d’ordonner la mesure qui lui paraît la plus appropriée à la cessation du trouble ou à la prévention du dommage […] Il n’est donc pas enfermé dans la stricte alternative d’avoir à admettre ou à refuser la mesure même qu’il est sollicité de prendre » (RTD civ. 1994. 668, obs. J. Normand ).

C’est ainsi que la Cour de cassation admet de longue date que le juge des référés, saisi dans l’un des cas d’ouverture à référé des articles 834 et 835 du code de procédure civile, est souverain dans le choix des mesures qui lui semblent nécessaires pour répondre à la demande des parties, sans être tenu par la lettre de ces demandes (Civ. 2^e, 15 nov. 2007, n° 07-12.304, Dalloz actualité, 6 déc. 2007, obs. G. Forest ; Civ. 1^re, 9 mai 1990, n° 88-18.880 ; 29 oct. 1990, n° 88-19.366, D. 1992. 72 , obs. T. Hassler ; Civ. 3^e, 24 oct. 1990, n° 88-18.233, RTD civ. 1992. 804, obs. J. Patarin ).

Cette latitude n’est toutefois pas sans limite, le juge des référés demeurant naturellement soumis au principe dispositif, quoiqu’aménagé pour tenir compte de la spécificité de son office : le juge des référés reste tenu par « le résultat économique et social recherché par les parties » (v. C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer, et S. Guinchard, Procédure civile, op. cit., n° 536 ; Rép. pr. civ., v° Principes directeurs du procès, par A. Danet, n° 101).

Le juge des référés est également contraint par le contrôle de proportionnalité que la Cour de cassation lui impose depuis quelques années entre l’atteinte au droit en cause, d’une part, et la mesure qu’il ordonne d’autre part (v. not., Civ. 1^re, 30 sept. 2015, n° 14-16.273, Dalloz actualité, 15 oct. 2015, obs. V. Da Silva ; D. 2015. 2008 ; ibid. 2016. 277, obs. E. Dreyer ; Dalloz IP/IT 2016. 42, obs. V. Varet ; Légipresse 2015. 590 et les obs. ; ibid. 590 et les obs. ; RTD civ. 2016. 449, obs. N. Cayrol ; Civ. 3^e, 17 déc. 2015, n° 14-22.095, Dalloz actualité, 7 janv. 2016, obs. D. Poupeau ; AJDA 2015. 2467 ; D. 2016. 72 ; ibid. 1028, chron. A.-L. Méano, V. Georget et A.-L. Collomp ; AJDI 2016. 667, chron. F. Zitouni ; RDI 2016. 100, obs. P. Soler-Couteaux ; AJCT 2016. 283, obs. E. Péchillon ; RTD civ. 2016. 398, obs. W. Dross ; ibid. 449, obs. N. Cayrol ).

Comme le résume le professeur Nicolas Cayrol : « Alors qu’un juge du principal n’a le droit que d’adjuger ou de rejeter en tout ou en partie la demande qui lui est soumise, un juge des référés n’est pas lié par les mesures concrètes précises que les parties lui présentent. Il est en droit d’ordonner n’importe quelle mesure conservatoire ou de remise en état dès lors que celle-ci lui semble adaptée aux circonstances, c’est-à-dire proportionnée à la gravité de la situation et équilibré au regard des intérêts en cause » (RTD civ. 2016. 449, obs. N. Cayrol ).

Extension aux mesures d’instruction in futurum

La Cour de cassation n’avait toutefois jamais eu à se prononcer sur ce positionnement particulier du juge des référés lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, c’est-à-dire lorsqu’il est saisi afin d’ordonner une mesure d’instruction en vue d’un procès ultérieur. Un lecteur attentif opposerait l’arrêt de la deuxième chambre civile du 17 mai 1993 (Civ. 2^e, 17 mai 1993, n° 91-16.830). Cet arrêt est toutefois inédit et semble poser une exception trop générale au principe dispositif, puisqu’il énonce que « le principe de l’immutabilité du litige ne joue pas lorsqu’il s’agit d’une mesure d’expertise ordonnée en l’absence de litige en cours », ce qui explique peut-être qu’il soit peu repris par la doctrine.

En l’absence de jurisprudence de référence, de nombreux auteurs estimaient que le juge des référés était libre d’ordonner la mesure d’instruction qui lui semblait la plus adaptée à l’affaire qui lui était soumise, sans toutefois pouvoir s’appuyer sur une décision de la Haute Juridiction (F. Fricero, T. Goujon-Bethan et A. Danet, Procédure civile, op. cit., n° 1043 ; D. Cholet, Mesures d’instruction – Droit interne in Droit et pratique de la procédure civile, S. Guinchard [dir.], Dalloz Action, 2024-2025, § 452.302).

L’arrêt étudié, bénéficiant de la lumière d’une publication au Bulletin de la Cour, clarifie donc l’office du juge des référés en matière de mesures d’instruction in futurum : celui-ci est libre d’ordonner la mesure qui lui semble la plus adaptée pour conserver ou établir la preuve en jeu, quand bien même celle-ci serait plus lourde que celle sollicitée par les parties. Mieux : le juge des référés est souverain dans l’appréciation de l’adéquation de la mesure avec le but recherché.

À dire vrai, on ne voit pas bien ce qui aurait justifié une liberté moindre du juge des référés dans l’usage de ses pouvoirs lorsqu’il est saisi en vue de l’octroi d’une mesure d’instruction. Si cette liberté lui est conférée pour les autres cas d’ouverture à référé, elle devrait l’être également pour l’article 145 du code de procédure civile. Dans cette position, le juge est saisi pour préparer un éventuel litige ultérieur et est moins susceptible de perturber l’ordonnancement juridique que lorsqu’il statue sur le fondement des articles 834 ou 835 du code de procédure civile (pour le président du TJ).

Certes, le juge est allé au-delà de la volonté exprimée des parties puisque la mesure d’expertise ordonnée est plus complexe, plus longue et surtout plus coûteuse que la mesure de consultation. Toutefois, à s’en tenir au cadre théorique exposé plus haut, le juge est demeuré dans le cadre du résultat économique et social voulu par les parties, a minima les demandeurs, qui souhaitent in fine (i) disposer d’une preuve tangible pour (ii) être indemnisés par l’architecte et son assureur. L’expertise tend donc aux mêmes fins que la consultation. En outre, le juge des référés a peut-être, par cette décision, ordonné une mesure plus conforme au résultat final souhaité par les demandeurs : si le procès au fond était in fine perdu en raison de l’insuffisance probatoire de la consultation, le coût pour les demandeurs aurait été nettement plus élevé et en pure perte. Il n’est pas incongru de considérer qu’en substituant la mesure d’expertise à la consultation sollicitée, le juge d’appel a estimé mieux répondre à l’objectif visé par les demandeurs.

S’il est incontestable que l’arrêt étudié réduit la liberté des parties au profit de celle du juge des référés, les bornes de son pouvoir demeurent établies : il ne peut ni ordonner des mesures qui ne tendraient pas aux mêmes fins que ce qui est sollicité, ni des mesures qui ne seraient pas proportionnées au regard de l’enjeu et de la complexité du litige. Même si la motivation assez concise de l’arrêt ne le précise pas, on ne voit en effet pas pourquoi le juge des référés ne serait pas astreint au contrôle de proportionnalité exigé pour les autres mesures ordonnées en référé.

Civ. 3^e, 27 nov. 2025, FS-B, n° 23-20.727

par Octave Hocher, Avocat au Barreau de Paris