Ordonnance de non-conciliation : autorité de chose jugée et contrariété au jugement étranger
Les motifs de l’ordonnance de non-conciliation ayant trait au rejet de l’exception de litispendance ne bénéficient pas de l’autorité de chose jugée. Cette ordonnance de non-conciliation constatant l’incompétence indirecte du juge étranger n’est pas contraire au jugement de divorce ultérieurement rendu par le juge étranger, de sorte qu’il peut être reconnu au titre de l’article 15, sous e), de la Convention franco-tunisienne de 1974.
Quand le traitement, déjà complexe, de la dimension internationale d’un divorce rencontre les exigences de la procédure civile, peuvent naître des situations particulièrement délicates mais non moins stimulantes pour l’internationaliste, comme le processualiste. C’est le cas de cet arrêt dans lequel la Cour de cassation résout une situation technique au confluent des méthodes : elle revient sur l’autorité de chose jugée d’une ordonnance de non-conciliation et de son rejet de l’exception de litispendance, distinguant l’autorité du dispositif et des motifs, et sur la distinction entre compétence directe et indirecte du juge étranger, dans le contexte de la reconnaissance en France d’une décision étrangère relevant du champ d’application de la Convention franco-tunisienne du 11 mars 1974 relative à l’entraide judiciaire en matière civile et commerciale et à la reconnaissance et à l’exécution des décisions judiciaires.
La simplicité des faits ne préjuge pas de la complexité de l’affaire. Deux époux franco-tunisiens se sont mariés en Tunisie en 1988. Monsieur décide de saisir les juridictions tunisiennes le 14 décembre 2010. En réponse de quoi madame saisit les juridictions françaises de la même demande, le 11 avril 2011. Le 20 juin 2011, le juge du provisoire français déclare la juridiction française compétente, autorise les époux à poursuivre la procédure et prononce plusieurs mesures provisoires. Il rejette dans le même temps, dans ses motifs, l’exception de litispendance pour cause d’incompétence indirecte du juge tunisien. Le 19 novembre 2012, le divorce des époux est prononcé par les juridictions tunisiennes. Par un arrêt du 5 octobre 2023 (Paris, 5 oct., n° 21/21.991), la Cour d’appel de Paris reconnaît l’autorité de chose jugée du jugement tunisien de divorce et déclare irrecevable la demande de madame, qui se pourvoit en cassation.
La question portait sur les effets produits de cette décision étrangère dans la procédure toujours en cours devant les juridictions françaises. Plus précisément, il était question pour la Cour de cassation de vérifier que les conditions de reconnaissance en France d’une décision étrangère telles que prévues par la Convention franco-tunisienne du 28 juin 1972 applicable à l’espèce, étaient remplies. Si tel était le cas, la procédure en France devenait sans objet. Une condition était en particulier visée : celle posée à l’article 15, littera e), tenant à la potentielle contrariété de la décision tunisienne à une décision française ayant autorité de chose jugée. En l’espèce, était concernée l’ordonnance de non-conciliation du 20 juin 2011 ayant rejeté l’exception de litispendance pour cause d’incompétence indirecte du juge étranger. La Cour de cassation répond en deux temps, vérifiant successivement les deux volets de la condition litigieuse.
Elle vérifie en premier lieu le volet tenant à l’existence d’une décision française dotée de l’autorité de chose jugée. Elle refuse à ce titre de reconnaître aux motifs de l’ordonnance de non-conciliation relatifs au rejet de l’exception de litispendance l’autorité de chose jugée. Elle vérifie en second lieu l’existence d’une contrariété entre la décision tunisienne et l’ordonnance de non-conciliation ayant retenu l’incompétence indirecte du juge tunisien. Elle retient que le constat d’incompétence du juge étranger par le juge français au stade du contrôle de la régularité internationale d’une décision étrangère à intervenir est sans incidence sur la compétence directe du juge tunisien. Elle rappelle les autres conditions de reconnaissance de la Convention franco-tunisienne, confirme la décision d’appel de rejet de la demande en divorce de madame et rejette le pourvoi.
Premier volet : l’absence d’autorité des motifs de l’ordonnance de non-conciliation
La Cour de cassation énonce, au visa des articles 1355 du code civil et 480 du code de procédure civile, qu’en matière de divorce la décision rendue sur l’exception de litispendance par le juge conciliateur est revêtue de l’autorité de chose jugée lorsque l’exception est tranchée dans le dispositif. Cette position soulève plusieurs interrogations : l’ordonnance de non-conciliation dans une procédure de divorce est-elle dotée de l’autorité de chose jugée ? La décision de rejet de l’exception de litispendance par le juge conciliateur bénéficie-t-elle d’un statut particulier de par sa nature ? Cette autorité est-elle alors limitée au dispositif ? Le cas échéant, quelle est la portée du rejet de l’exception d’incompétence sur le reste de la procédure de divorce ?
Pour rappel, selon les articles 480 et suivants du code de procédure civil, l’autorité de chose jugée bénéficie aux jugements tranchant tout ou partie du principal, c’est-à-dire statuant au fond, à l’issue d’un débat contradictoire. A contrario, les jugements avant dire droit ou prononçant des mesures provisoires, sont en principe dépourvus de cette autorité, conformément à l’article 482 du code de procédure civile. En ce sens, la Cour de cassation a largement retenu en matière de divorce que les ordonnances de non-conciliation étaient dépourvues de l’autorité de chose jugée dès lors qu’elles se bornaient à prononcer des mesures provisoires (Civ. 1re, 20 mars 2013, n° 12-19.835, D. 2013. 845 
; RTD civ. 2013. 355, obs. J. Hauser ; 25 mars 2015, n° 13-23.377, Dalloz actualité, 17 avr. 2015, obs. F. Mélin ; D. 2015. 810 ; ibid. 2016. 1045, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; AJ fam. 2015. 289, obs. A. Boiché ; Rev. crit. DIP 2015. 638, note C. Chalas ; 24 février 2016, n° 15-14.887, D. 2016. 479 ; ibid. 2017. 470, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2016. 217, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2016. 326, obs. J. Hauser ; 13 oct. 2021, n° 20-16.248 ; 2 mars 2022, n° 20-23.235 ; 12 oct. 2022, n° 21-11.698, AJ fam. 2022. 556, obs. F. Eudier ; 15 févr. 2023, n° 21-22.200). Tel n’est toutefois pas le cas du juge du provisoire qui détermine la loi applicable au divorce (Civ. 1re, 23 mai 2024, n° 22-17.049, Dalloz actualité, 14 juin 2024, obs. P. Gondard ; D. 2024. 1017 ; ibid. 2025. 915, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; Rev. crit. DIP 2024. 813, note M. Barba ) ou qui statue sur sa compétence (Civ. 1re, 17 nov. 2021, n° 20-20.746, Dalloz actualité, 7 déc. 2021, obs. F. Mélin ; D. 2021. 2087 ; ibid. 2022. 915, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; AJ fam. 2022. 49 ).
Il est en effet traditionnellement admis que les dispositions relatives à la compétence du juge, même au stade de l’ordonnance de non-conciliation, présentent un caractère autonome et sont revêtues de l’autorité de chose jugée (M. Farge, I. Rein-Lescastereyres et R. Nato-Kalfane, in Droit de la famille 2023-2024, Dalloz Action, chap. 511, § 511.262). La Cour de cassation a, dans la même veine, retenu que l’ordonnance du conciliateur rejetant l’exception de litispendance devait être dotée de l’autorité de chose jugée (Civ. 1re, 19 sept. 2007, n° 06-14.506 ; 12 juill. 2017, n° 16-22.158, Dalloz actualité, 18 sept. 2017, obs. F. Mélin ; D. 2017. 1529 ; ibid. 2018. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; 15 sept. 2021, n° 20-19.640, Dalloz actualité, 30 sept. 2021, obs. F. Mélin ; D. 2021. 1719 ; AJ fam. 2022. 49, obs. A. Boiché ), empêchant ainsi toute demande ultérieure d’exequatur d’une décision étrangère. La Cour de cassation se conforme ainsi à sa position désormais établie – bien que critiquée (J.-Cl. Int., v° Divorce prononcé en France – Introduction – Compétence des tribunaux français – Particularités de l’instance, par H. Gaudemet-Tallon, fasc. 420, n° 111) – en retenant que par principe « la décision rendue sur l’exception de litispendance par le juge conciliateur est revêtue de l’autorité de chose jugée ». Encore faut-il que le rejet de cette exception figure au dispositif. Et c’est là où le bât blesse.
La différence notable avec la jurisprudence citée est qu’en l’espèce le rejet d’exception d’incompétence n’apparaissait que dans les motifs. Or, l’autorité de chose jugée ne bénéficie qu’aux décisions tranchées dans le dispositif (C. pr. civ., art. 480) car c’est dans le dispositif qu’est énoncé le jugement (C. pr. civ., art. 1355). Elle ne peut porter que sur ce qui a fait l’objet d’un débat entre les parties (Civ. 27 févr. 1895, DP 1895. 1. 292 ; Cass. 27 juill. 1908, S. 1910. 1. 485 ; Civ. 2e, 19 nov. 1965, Bull. civ. II, n° 918 ; Com. 15 oct. 1968, Bull. civ. IV, n° 265 ; Civ. 3e civ., 9 avr. 1970, Bull. civ. III, n° 237 ; 29 oct. 1973, Bull. civ. III, n° 550) et a effectivement tranché une question litigieuse (Civ. 3e, 9 oct. 1974 et jurisprudence citée in J.-Cl. Pr. civ., v° Autorité de la chose jugée au civil sur le civil, par M. Douchy-Oudot, fasc. 900-30, § 103). Le point objet de l’autorité doit être expressément inscrit dans le dispositif (Cass., ass. plén., 13 mars 2009, n° 08-16.033, Dalloz actualité, 25 mars 2009, obs. L. Dargent ; D. 2009. 879, et les obs. ; ibid. 2010. 169, obs. N. Fricero ; RDI 2009. 429, obs. P. Malinvaud ; RDP 2009, n° 09, p. 9, obs. E. Putman ; RTD civ. 2009. 366, obs. R. Perrot ) ou dans les motifs avec un renvoi formel dans le dispositif (Civ. 1re, 10 oct. 1979, Bull. civ. I, n° 243 ; JCP 1979. IV. 367 ; RTD civ. 1979. 415, obs. R. Perrot). Et bien que la jurisprudence ait connu une hésitation sur la portée à donner aux « motifs décisoires » (Rép. pr. civ., v° Chose jugée. Énonciations du jugement doté de l’autorité de la chose jugée, par C. Bouty, 2026, §§ 496 s.), l’absence d’autorité est désormais généralisée à tous les motifs – décisifs ou non – et strictement réservée au dispositif, conformément à la lettre du texte (C. pr. civ., art. 455, al. 2 et 544). La solution peut paraître dure, mais garantit une lecture claire et simple des jugements. Elle invite le magistrat à davantage de vigilance dans la rédaction tant de la motivation que du dispositif, ces derniers étant les deux facettes indispensables d’une décision de justice. En l’espèce, le juge du provisoire a examiné puis rejeté l’exception de litispendance dans ses motifs sans en faire mention dans le dispositif. La sanction est lourde : les motifs de l’ordonnance ayant trait au rejet de l’exception de litispendance ne peuvent se voir attacher l’autorité de chose jugée et peuvent donc faire l’objet à nouveau d’une discussion devant le juge du divorce.
Selon l’article 1355 du code civil, l’autorité de chose jugée joue à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Elle interdit ainsi toute nouvelle demande identique par l’objet, les parties et la cause (L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, 12e éd., LexisNexis, 2023, n° 735, p. 686). En l’espèce, reconnaître l’autorité de chose jugée au rejet d’exception de litispendance revenait à reconnaître cette autorité au constat d’incompétence indirecte du juge étranger, de fixer cet aspect à l’étape du jugement au fond, et de rendre ainsi impossible le réexamen de la compétence du juge tunisien devant le juge du divorce, lorsqu’était invoquée devant lui la reconnaissance du jugement étranger intervenu entre temps (M. Farge, I. Rein-Lescastereyres, R. Nato-Kalfane, in Droit de la famille 2023-2024, op. cit., § 511.262). Tel n’était pas le cas en l’espèce faute pour le juge du provisoire d’avoir inscrit cette étape du contrôle dans le dispositif. La compétence indirecte du juge pouvait être réexaminée devant le juge du divorce lors de l’intervention de la décision tunisienne au stade de sa reconnaissance. C’est d’ailleurs ce que la cour d’appel a fait en retenant la compétence du juge tunisien au titre de l’article 15, sous a), de la Convention. En tout état de cause, l’absence d’autorité de chose jugée des motifs de l’ordonnance ne permet pas de faire obstacle au premier volet de l’article 15, sous e), de la Convention franco-tunisienne. Les conséquences de l’absence au dispositif du rejet de l’exception d’incompétence du juge tunisien doivent toutefois être atténuées en l’espèce, le deuxième volet de l’article visé ne faisant pas davantage défaut.
Deuxième volet : l’absence de contrariété entre incompétence directe et indirecte
L’article 15, sous a), de la Convention franco-tunisienne impose que la décision étrangère ne soit pas contradictoire à une décision rendue dans l’État requis. La Cour de cassation rejette la contradiction en l’espèce en distinguant la compétence directe vérifiée par le juge tunisien, de la compétence indirecte de ce dernier vérifiée par le juge français. Ce raisonnement impose de revenir sur la distinction entre compétence directe et compétence indirecte telle que soulevée par le juge du provisoire pour traiter l’exception de litispendance soulevée devant lui et la nature de la contradiction prévue par le texte.
La question de la litispendance ne pouvait être réglée à l’aune de la Convention franco-tunisienne, cette dernière limitant son objet à la reconnaissance et l’exécution des décision. C’est donc en application des règles de droit commun que devait raisonner le juge conciliateur. Pour rappel, l’article 100 du code de procédure civile donne la faculté (sur le caractère facultatif ou obligatoire de la litispendance internationale, Civ. 1re, 24 oct. 2012, n° 11-25.278, D. 2013. 1503, obs. F. Jault-Seseke ; AJ fam. 2013. 133, obs. A. Boiché ) au juge saisi en deuxième de se dessaisir (sur le dessaisissement ou le sursis à statuer : J.-Cl. Dr. Int., v° Compétence des tribunaux français à l’égard des litiges internationaux, par A. Huet, 2022, fasc. 581-42, § 38). La Cour de cassation a toutefois subordonné l’accueil de la litispendance internationale, dans son arrêt Miniera di Fragne (Civ. 1re, 26 nov. 1974, Rev. crit. DIP 1975. 491, note Holleaux ; JDI 1975. 108, note Ponsard) à la condition que la décision étrangère à intervenir soit susceptible d’être reconnue en France.
Le juge du provisoire de l’espèce, saisi en deuxième, était ainsi contraint de faire un pronostic de la régularité internationale du jugement tunisien, au regard cette fois de la Convention franco-tunisienne applicable à la reconnaissance des décisions. Or, parmi les conditions de reconnaissance imposées par l’article 15, la première tient de la compétence du juge étranger, telle que prévue à l’article 16-1 de ladite Convention. Sur le fondement – a priori – de l’article 16, sous d), le juge conciliateur a retenu l’incompétence indirecte du juge étranger (ce que n’a par ailleurs pas semblé retenir la cour d’appel), écarté la potentielle régularité internationale de la décision à intervenir et rejeté l’exception de litispendance. Cette conclusion entraîne deux conséquences : elle permet de poursuivre la procédure de divorce en France ; elle reste toutefois sans effet sur la procédure étrangère, susceptible de poursuivre son cours. La Cour de cassation l’explique : la compétence indirecte examinée par le juge conciliateur sur le fondement de l’article 16 de la Convention se distingue de la compétence directe du juge tunisien telle que prévue par les règles de compétence internationale tunisienne.
En effet, lorsqu’un juge est saisi d’un litige lui imposant de vérifier sa compétence internationale, seul le droit du for est habilité à préciser les conditions d’exercice de son activité juridictionnelle (Rép. pr. civ., v° Jugements étrangers : matières civile et commerciale. Régularité internationale du jugement étranger, par P. de Vareilles-Sommières et F. Marchadier, 2025, § 94). En l’espèce, la Cour rappelle à juste titre que la compétence directe du juge tunisien ne pouvait être déterminée qu’en application des règles de compétence tunisiennes. La compétence internationale indirecte n’intervient qu’à l’étape du contrôle de régularité internationale de la décision étrangère. Elle ne joue que sur les effets produits par la décision étrangère et se fonde, en droit commun, sur l’existence d’un lien caractérisé avec le litige (Civ. 1re, 6 févr. 1985, Simitch, n° 83-11.241, JDI 1985. 460, note A. Huet ; ibid. 243, chron. P. Francescakis ; B. Ancel et Y. Lequette, GADIP, 4e éd., n° 70). L’article 16-1 de la Convention franco-tunisienne est plus exigeant en dressant une liste de conditions selon la nature du litige. Si la compétence indirecte du juge tunisien n’était plus discutée en l’espèce, la question se posait de sa potentielle contrariété avec la décision tunisienne intervenue postérieurement et prononçant le divorce des époux.
Sur la contrariété à une décision dans l’État d’accueil comme motif de refus de reconnaissance, un parallèle peut être fait avec la notion de décisions inconciliables prévue par le droit commun. La Cour de cassation a ainsi refusé, au nom de l’ordre public, de reconnaître des effets en France à une décision étrangère inconciliable avec une décision française rendue postérieurement (Civ. 15 mai 1963, Patino, JCP 1963. II. 13365, note H. Motulsky ; JDI 1963. 1016, note P. Malaurie ; Rev. crit. DIP 1964. 532, note P. Lagarde ; GADIP, 5e éd., n° 38 ; Paris, 23 juill. 1979, Rev. crit. DIP 1981, note M. Santa-Croce ; v. aussi, Civ. 1re, 24 nov. 1998, Rev. crit. DIP 1999. 527, note G. Cuniberti). Cette incompatibilité est caractérisée par une identité d’objet et de parties. La notion de décisions inconciliables se retrouve également dans les règlements européens, lesquels prévoient l’inconciliabilité comme motif de refus de reconnaissance des décisions (par ex., Règl. n° 1215/2012, dit « Bruxelles I » refondu, art. 45). Tel est le cas des décisions qui « entraînent des conséquences juridiques qui s’excluent mutuellement » (Civ. 1re, 20 juin 2006, n° 03-14.553, D. 2006. 1843 ; Rev. crit. DIP 2007. 164, note J.-P. Rémery ; RTD civ. 2007. 172, obs. P. Théry ). Dans le contexte de la Convention franco-tunisienne, la Cour de cassation avait déjà eu à se positionner sur la portée d’une décision tunisienne intervenue avant toute décision française au fond et sa potentielle contrariété avec l’ordonnance de non-conciliation rejetant l’exception de litispendance au motif de l’incompétence indirecte du juge étranger.
Dans une affaire dont les faits rappellent ceux d’espèce, la Cour de cassation retient la contrariété entre l’ordonnance française et la décision étrangère, au visa de l’article 15, sous e), de la Convention bilatérale (Civ. 1re, 12 juill. 2017, n° 16-22.158, Dalloz actualité, 18 sept. 2017, obs. F. Mélin ; D. 2017. 1529 ; ibid. 2018. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ). La décision est alors très contestée tant du point du résultat factuel auquel il tend en admettant que deux divorces puissent être prononcés entre les mêmes parties dans un système pourtant construit en faveur de la coopération entre les deux États (S. Clavel et F. Jault-Seseke, D. 2018. 966 ) ; qu’au regard de la méthodologie retenue tendant à mettre sur un pied d’égalité une décision étrangère rendue au fond et une décision limitée à reconnaître la compétence de la juridiction française, au risque d’encourager les manœuvres stratégiques de saisine rapide du juge français dans le seul but de faire échec au jugement étranger (M. Farge, I. Rein-Lescastereyres et R. Nato-Kalfane, Droit de la famille, op. cit., § 511.431). Après avoir tenu ce cap dans deux autres arrêts (Civ. 1re, 15 sept. 2021, n° 20-19.640, préc. ; 17 nov. 2021, n° 20-20.746, préc.), la Cour de cassation revient sur sa position. Dans l’arrêt d’espèce, elle annonce que « l’ordonnance de non-conciliation ayant rejeté une exception de litispendance aux motifs de l’incompétence indirecte du juge tunisien n’est pas de ce seul fait contraire au jugement de divorce ultérieurement rendu en Tunisie ». Elle admet ainsi que le jugement du juge tunisien – par ailleurs saisi en premier – puisse être reconnu et faire échec à la procédure française toujours en cours. Après avoir énuméré les autres conditions posées par l’article 15 de la convention – la compétence indirecte du juge étranger, le respect des droits de la défense, la force de chose jugée, la conformité à l’ordre public français et l’antériorité de la saisine du juge tunisien – la Cour de cassation constate leur respect, reconnaît au jugement tunisien l’autorité de chose jugée, le caractère irrecevable de la demande en divorce de madame et rejette le pourvoi.
Ce revirement nous semble bienheureux eu égard aux critiques déjà présentées, mais également parce qu’elle repose sur une lecture conforme de la lettre de l’article 15, sous e), lequel priorise en principe le juge premier saisi. Deux observations peuvent toutefois être faites. La première tend à constater que la structure de la motivation de la Cour (« en premier lieu », « en second lieu ») invite à interpréter les deux volets de la condition posée par l’article 15, sous e), de manière indépendante. Ainsi, il semble que le repositionnement de la Cour puisse également valoir dans le cas où l’ordonnance rejetant la compétence indirecte du juge tunisien avait bénéficié de l’autorité de chose jugée. Pour autant, si le constat de l’incompétence indirecte du juge tunisien avait bénéficié d’une telle autorité, il n’aurait pas pu être remis en cause devant le juge du fond et la reconnaissance de la décision tunisienne aurait pu être mise en échec sur le fondement cette fois de l’article 15, sous a). Le manque de diligence du juge conciliateur est sévèrement sanctionné et la portée de l’arrêt finalement cantonnée à un nombre réduit d’hypothèses. La deuxième est que cette décision, comme les autres mentionnées, ont été rendues antérieurement à la réforme du divorce opérée par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019. La solution pourra être transposée à l’ordonnance sur les mesures provisoires au terme de laquelle le juge de la mise en état statue sur la compétence internationale des juridictions françaises, ce pouvoir n’ayant pas été modifié (C. pr. civ., art. 1117).
par Marylou Françoise, Maître de conférences en droit privé, Université Lyon 3
Civ. 1re, 15 avr. 2026, FS-B, n° 23-23.726
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